刑法学论文发表论行贿罪之不正当利益

　　我国吸收、借鉴国外理论研究成果和实践经验,完善本国反关联企业跨国避税立法,进一步加强反关联企业跨国避税的工作已刻不容缓。然而,令人遗憾的是,国内学者对此专题关注并进行系统研究的凤毛麟角。为此,笔者浅薄,粗撰此刑法学论文发表以作引玉之砖。需要说明的是,本文研究的跨国避税与反避税问题仅指跨国关联企业的跨国避税与反避税问题。

　　【关键词】关联企业;跨国避税;反避税

　　前言

　　伴随着世界经济竞争的加剧和经济全球一体化进程的进一步加快,以及由于各国政府特别是西方各国对本国企业跨国并购所持的积极鼓励政策,始于90年代中期涉及各行业和领域的第五次全球企业跨国并购高潮正如火如荼地进行着。据美国《财富》杂志的统计,仅1996年到1999年四年间,全球企业并购总额就高达8.65万亿美元之巨,创历史之最。企业跨国并购的迅猛发展,导致了跨国关联企业在规模上的空前扩张和数量上的剧增,给世界经济带来了深刻影响。事实上,诸如全球企业五百强等巨型的跨国关联企业集团,绝大多数已经发展成为一个个经济利益独立于其所属各关联企业(包括支配企业和从属企业)所在东道国国家利益的“经济帝国”。如何强化对此类企业的监管,已成为当今世界各国所共同面临的重要课题。其中,针对跨国关联企业为实施其全球经济战略,追求效益利润的最大化,尽可能逃避东道国税收管辖权的避税问题,引起了关联企业所在的各东道国和国际社会的普遍关注。就此问题,西方发达国家的理论研究深入,实践经验丰富。它们通过不断完善反跨国关联企业避税的国内立法,采取措施强化对境内关联企业的税收征管,以及积极对外寻求、加强反避税国际合作等方式开展反关联企业跨国避税斗争,成效显着。

　　相比较而言,我国反跨国关联企业避税的情况是,自改革开放以来,特别是我国实行社会主义市场经济以来,大量外资纷纷涌入,其所设立的外资企业中很多都是外国公司在境内的关联企业,这些企业逃避我国税收管辖的情况非常严重,而我国涉外税收法律涉及反关联企业跨国避税的规定却很不完善,反跨国关联企业避税的工作相当薄弱。尤其是当前我国面临加入“WTO”在即的形势,国内市场准入必将对外资进一步放宽标准,开放领域的扩大和力度的增强将是不争的事实。与此相应的是,我国在紧锣密鼓进行的国有企业改革中,推行国有资本逐步淡出竞争性领域的产业政策,将进一步加快我国利用外资改造现有大量国企资本结构的速度。推进国企改革的结果,无疑将会导致我国境内跨国联属企业数量的激增。

　　一、 关联企业跨国避税的一般理论分析

　　(一) 关联企业的界定

　　1、 关联企业的概念及其特质

　　所谓关联企业,又称为联属企业。是指为了追求更大的规模效益(包括基于垄断市场或避免风险,降低成本、寻求合作,逃避税务等特定经济目的),通过股权参与或资本渗透、合同机制(主要是控制性合同、盈利共享合同和盈余转移合同)或其他手段如人事联锁、表决权协议等方法形成控制关系或统一安排关系的具有独立法人地位的公司企业之间的联合。

　　关联企业的特质是:①关联企业是一个群体概念,其是由法律上各自独立的成员企业所构成的。它们之间的关系不是什么“两级法人”或“多级法人”,而是平等的企业法人之间的联合关系。就群体而言,关联企业是一种经济联合,不具备法律上的独立人格;②关联企业没有一个统一的意思机关,关联企业统一管理控制的意思来自于支配企业(即关联企业中能够对其他成员企业施加影响的独立企业);③关联企业的财产表现为各成员企业各自的独立财产(尽管这种所谓的独立财产存在着事实上的关联性和被支配性——由控制企业对从属企业进行控制和支配);④关联企业之间存在着直接或间接的控制与被控制、支配与被支配关系之事实。

　　所谓跨国关联企业,简而言之,就是各个具有独立法人地位的关联实体分别处于两个或两个以上国家或地区的关联企业。

　　2、 关联企业与跨国公司

　　跨国公司一词在英文中有着多种表述方式,如跨国公司(transnational corporation)、多国公司(multinational corporation)、多国企业(multinational enterprises)、国际企业(international enterprises)、世界企业(world enterprises)、全球公司(global enterprises)等等。现在最常使用的是多国企业或跨国公司这样的概念。 什么是跨国公司,人们从不同的角度提出了众多的定义。 一般来说,它是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,而不论这些实体的法律形式和活动范围如何。这种企业的业务是通过一个或多个决策中心,根据一定的决策体制经营的,可以具有一贯的政策和共同的战略,企业的各个实体由所有权或别的因素联系,其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响,尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。跨国公司具有如下特征:第一,跨国公司是由国内外诸实体组成的企业,这些实体包括分支机构、子公司、母公司等。第二,跨国公司诸实体间并非简单的组合,而是通过各种复杂的控制关系有机地联系在一起。第三,根据这种内部关系,母公司就可以依据自己的全球战略来安排整个跨国公司各实体在全球的生产经营活动,使局部服从全局的需要,形成内部一体化。

　　就关联企业与跨国公司的关系而言,国内有学者认为,其唯一的区别在于跨国公司已越出一国之境,跨国公司是一典型的关联企业的表现形态。 通过以上分析,不难看出这一观点有失偏颇。关联企业是群体概念,而跨国公司在法律上可能是个体概念。严格地讲,跨国母子公司才是关联企业的典型表现形态,跨国关联企业在一定意义上是跨国母子公司的同义语。

　　3、 关联企业的判定标准

　　关于关联企业的认定,经合组织(OECD)范本和联合国范本作了原则性规定。凡符合下列两个条件之一者,即构成关联企业关系:(1)缔约国一方企业直接或间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本;(2)同一人直接或间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,在此基础上,各国所采用的具体标准有两条。

　　①股权测定法。这是以企业间相互控股的比例来判定关联企业,如瑞士、新西兰规定控股达到50%,这两家企业便为关联企业。日本规定,一个企业50%以上的股权被另一个企业3个以下的股东个人所拥有,或者有两家公司被同一个公司控制50%以上的股权,这两家公司也间接地被认定为关联企业。挪威则规定控股达30%,德国、西班牙、美国、奥地利等国规定控股达到25%,便认定为关联企业。

　　②实际控制管理判定法。实质重于形式是各国制定反避税规则的重要原则,因此更多的国家从企业之间相互控制管理的实际情况进行判定。如日本对于企业之间控股虽然达不到规定的比例,但只要符合以下四种情况之一者,便同样被认定为关联企业: a.公司一半以上的职员是由另一公司委派的;b.公司的执行董事,现在或曾经是另一公司的雇员或职员;c.占相当比重的公司经营交易是与其下属公司之间进行的;d.公司的贷款相当大的部分是从其下属公司借入或担保的。类似的规定在英国、美国、加拿大及澳大利亚等国也同样被采用。

　　我国对于关联企业的判定,《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第四章第52条作出了明确规定:与企业有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织是关联企业:①在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或控制关系;②直接或间接地同为第三者所拥有或控制;③其他在利益上相关联的关系。

　　(二) 跨国避税的界定

　　1、 概念与特征

　　跨国避税是一个较为复杂的概念,联合国税收专家小组解释认为,跨国“避税相对而言是一个比较不明确的概念,很难用人们所普遍接受的措辞对它作出定义。一般地说,避税可以认为是纳税人采取利用某种法律上的漏洞或含糊之处的方式来安排自己的事务,以减少他本应承担的纳税数额。虽然避税行为可能被认为是不道德的,但避税所使用的方式是合法的,而且不具有欺诈性质。”关于跨国避税,国内学者定义较多。有的认为,跨国避税是指纳税人跨越国境(或税境),利用有关国家税法或国际税收协定中的某些漏洞或允许的办法,作出适当的财务安排和税收计划,以达到减轻其总体税负的不违法行为。 还有的认为,跨国避税是指跨国纳税人利用各国税收法律规定上的差别,采取变更经营地点或经营方式、建立常设机构、改变下属公司性质和转移定价等各种合法手段,以谋求最大限度减轻纳税义务的行为。 在此,不再一一详举。笔者认为,所谓跨国避税是跨国纳税人采取合法手段,利用相关国家税法或国家税收协定中的疏漏,通过人和资财的跨国移动,达到规避和减轻税收负担的目的。跨国避税一般具有以下特征:①行为具备人为因素,缺乏合理或有说服力的商业经营目的;②避税的形式通常利用相关国家法律的差异和税收协定的不严密,具有很强的隐蔽性;③行为跨越一国或数国的国境或税境;④在当事国来看,行为具有不违法性。

　　2、 跨国逃税与跨国避税

　　跨国逃税是指跨国纳税人违反相关国家的税法,或利用国际税收管理合作的困难和漏洞,采取欺诈或其它隐蔽的非法手段,以谋求逃避有关税法或者税收协定所规定的应该承担的纳税义务。从定义分析,不难看出跨国逃税与跨国避税在法律性质和手段上的不同,当然,国际上对二者法律处理方法也迥异。对于跨国避税,一般需要有关国家对国内税法或国际税收协定做出相应的补充规定,以期杜绝漏洞。而在没作出补充规定前,是无法予以处理的,亦不能追究当事人的法律责任。但对于跨国逃税,则可由有关国家根据其国内税法的有关规定或所缔结的国际税收协定的有关条款,视逃税情节轻重,对当事人进行不同程度的处罚,这意味着逃税行为一经查实,有关当事人必须为此付出法律代价。在区分跨国逃税与跨国避税这两个概念的同时,也应该看到,在复杂的国际经济活动中,二者相互交错,不象一国之内的逃税与避税那样易于区分,在一国国内,合法与非法界限分明,但在国际上对何者为合法、何者为非法尚无公认的划分标准,而各国立法不一,同一行为,在一国合法,在另一国则属非法。 因此,在国际税法实践中,就跨国纳税人减轻税负行为进行合法与非法的划分颇为困难。

　　3、 跨国避税的成因

　　跨国避税的产生有主观与客观两个方面的原因。主观上跨国纳税人将利润最大化作为其从事国际投资活动追求的终极目标。在所得一定的情况下,纳税越少,获利越多,所以跨国纳税人企图通过减轻纳税义务来尽可能地增加税后利润,已成为实现其经营战略目标的一个重要方面。由于跨国逃税所冒风险和付出的代价太大,跨国纳税人出于安全和取得尽可能多的税后利润的考虑,必然会选择最有效且风险不大的跨国避税方式,即通过各种策划严密的手段,利用法律的不足之处,进行公开的合法避税,这是跨国避税的内在动因。客观上,由于跨国纳税人的经营活动具有国际性,故不同国家税法间的差异为跨国纳税人进行跨国避税活动提供了相应的外部条件。较常见的差异是:①各国主张税收管辖权的不同。有的国家主张居民税收管辖权,有的国家主张来源地税收管辖权,还有的兼采二者。由于各国税法认定居民身份的标准不同,对所得范围及其来源的判断标准和所得来源地的判断标准等的不同,极易为跨国纳税人利用进行避税。②各国税收负担的差异。明显表现为课税程度和方式在各国国内的不同;各国税法关于税率和税基规定的差异;各国税收优惠措施不一致而导致事实上减免和优惠的差别。③税法有效实施上的差别。各国税务部门的征管水平不同,使纳税人的实际税负产生差异。如有的国家因税务当局的效率和管理水平的原因,导致税负名高实低。④使用反避税方法上的差别。各国针对跨国避税不同的反避税方法也是国际避税产生的客观原因。⑤避免双重征税方法上的差异。为避免双重征税,有的国家采用抵免法,有的国家采用免税法,有的国家采用分国抵免限额或综合抵免限额,还有的国家在税收协定中规定了税收饶让。总之,所有这些差异的存在,都是跨国避税的诱因,使得跨国纳税人有机可乘。除了以上税收本身存在刺激跨国避税产生的因素外,还有一些非税因素也能刺激跨国避税的产生。例如:通货膨胀因素、技术进步因素、外汇管制与住所的影响,对纳税人携带资金出境的规定的影响,关境与国境的差异等等。

　　(三)关联企业跨国避税的主要方式

　　1、公司居所的避免

　　公司居所的避免又称为法人居民的流动,即通过避免成为高税国的居民来达到避税的目的。对关联企业而言,无论是控制企业还是从属企业,在追逐利润最大化的过程中都有可能利用公司居所的避免这一手段来回避高税负国家的税收管辖权。但是,跨国纳税人要真正把住所从高税国迁往国际避税地,它所付出的经济代价将是很大的,如支付各种拆迁费,很有可能还要就自己的资本利得向高税国缴纳一大笔资本利得税。除非这个跨国法人有很大的亏损以至超过资本利得,或者刚好抵销资本利得。否则,这种代价将会阻止高税国跨国法人的迁移。正是由于这个原因,跨国纳税人一般是针对各国对法人居民判定标准各异,通过虚假迁出高税负国家达到公司居所的避免。目前,国际上对法人居民的判定主要有注册登记所在地和实际管理控制机构地两种标准。在以登记注册地为法人居民身份判断标准的高税负国家,法人只需要变更注册登记,选择在低税或免税的避税地注册登记,就能逃避高税负国的居民税收管辖权。在以公司的实际管理和控制中心地为法人居民身份判断标准的国家,由于各国对实际管理和控制中心地的判断标准不一,有的是总机构标准,有的是管理中心标准,还有的是主要经济活动发生地标准,法人可以通过变更董事会开会的地点,转移重要决策人员居住地址或改变决策中心所在地等办法,将主要管理机构所在地转移到低税国,从而避免成为高税负国家税法上的居民。此外,关联企业中的支配企业还可利用控制关系,改变在高税负国家里从属企业的性质(如将子公司改为分公司),进而改变了所得的性质,实现了在高税负国家从属企业公司居所的避免,达到逃避税收的目的。

　　总之,公司居所的避免对跨国法人而言,其重要核心就是消除使其母国或行为发生国成为主要控制和管理地点的所有实际象征,即实现公司居所的“虚无化”。以英国为例,公司一般采取如下办法避免成为英国的法人居民:①英国股东不参与管理活动,其股份与影响管理的权力分离,只保留他们的财权;②选用非英国居民当常务董事;③不在英国召集管理或股东会议,且在英国之外提出各种会议报告;④不在英国下达公司活动指令;⑤在必要情况下,可以在英国建立一个临时的服务公司,应付交易活动;⑥准备好“国外”会议记录,其中要包括在国外做出的重大营业决策的详细资料。

　　2、转移定价

　　(1)定义。所谓转移定价,又称为内部价格,在国际税法领域中通常指有联属关系的企业之间为了最大限度地实现其共同利益,对销售货物、贷款利率以及提供劳务、租赁有形财产和转让无形资产等内部交易所制订的不同于市场公平竞争的价格,或就成本费用的分摊所进行的不合理安排。简言之,转移定价就是在跨国关联企业的所有权和隶属关系内部交易中使用的价格。

　　转移定价存在着很大的随意性。跨国联属企业可以在很大的范围内给内部的交易定价,因而是关联企业跨国避税的主要手段之一。例如,1973年,英国垄断事务委员会就瑞士某跨国公司通过在英国所设子公司出售两种药物的情况进行了调查。结果发现,这两种药物如从意大利的独立来源进货,每公斤不过9英镑和20英镑,而瑞士母公司向英国子公司的收费却高达370英镑和922英镑。 可以说在各种类型的内部交易中,运用转移定价是一种普遍现象。

　　跨国联属企业运用转移定价有时可能是出于商业上的考虑,但更多的时候却是基于逃避税收的目的。

　　(2)跨国联属企业运用转移定价逃避税收的具体做法。跨国联属企业运用转移定价逃避税收,主要是利用各国税法间的差异,尤其是税率的不同,这种现象既有可能发生在控制企业与从属企业之间或从属企业相互间的收入分配上,也可能发生在它们之间成本费用的分摊上。在收入分配方面,跨国关联企业运用转移定价逃避税收的基本形式是:压低由高税率国家企业向其低税率国家联属企业出售货物等的价格;提高由低税率国家企业向高税率国家关联企业出售货物等的价格。如将以上两种形式结合起来,即先以低价售给低税率国家的联属企业,再由该联属企业以高价售给高税率国家的相关联企业,则该联属企业集团就可以获取双重税务利益。在成本费用分摊问题上,跨国关联企业运用转移定价的做法是:提高高税率国家联属企业的费用支出,减少低税率国家联属企业的费用支出。如一关联企业的相关支配企业A和从属企业B分处甲、乙两国,甲国所得税税率高于乙国。在这种情况下,该关联企业就可能把正常条件下本应由乙国B企业负担的费用分摊给甲国A企业,以加大其经营成本,减少其应税利润,甚至使其出现亏损。这种安排虽不合理,但却符合跨国关联企业的整体利益,即减轻了其整体税收负担。

　　不难看出,通过对转移定价的运用,跨国联属企业总是力图把收入尽可能多地分配到其位于低税率国家的联属企业,把费用尽可能多地分配到其位于高税率国家的联属企业,这样就可以逃避一部分本应缴纳的税收,从而增加跨国联属企业的总利润。

　　3、避税地

　　利用避税地逃避税收是跨国避税的一项重要内容,就跨国关联企业而言,也概莫能外。联合国国际税收专家小组曾对此进行专门研究后指出,只有当国际避税地不再存在时,国际上主要的逃避税收问题才能得到解决。

　　(1)避税地的定义和特征

　　避税地(Tax Heaven),又称避税港,也叫税收避难所。它是一个通常广泛意义上使用的术语,对其定义国际上尚无一致看法。当前,不少国家采取了列举避税地的形式,还有很多国家采用目标地税率同本国税率相比较的形式由政府加以认定。当然,无论形式如何均可看出,各国主要是从其给本国财政收入带来损失来判定避税地的。即避税地是指那些能利用来使征税对象或税源从本国政府税收管辖权之下转移出去,从而达到躲避本国税收的国家和地区。它通常包括:①那些没有相应直接税的管辖权,也就是不征所得税和资本利得税的国家和地区;②直接税税率较低的管辖权;③提供某些税收优惠,如特别税或投资鼓励的低税率等。因此,避税地还可定义为:对所得和财产不征税或即使征收但税率很低的国家和地区。

　　国际避税地一般具有如下特征:①有独特的低税结构。低税是避税地的基本特征。有些避税地国家和地区虽开征或部分开征所得税,但税负远低于非避税地。其中部分国家和地区还只采用来源地管辖权,即对国外来源所得免税,如香港。在避税地国家和地区,税收收入在其财政收入中所占的比例往往很小。②政局稳定,具有较健全完善的法律制度。跨国投资者对投资安全极为关注,政局动荡或法制不健全的国家和地区会使他们望而却步。避税地一般都具有较好的政治稳定性,并注重对投资者的法律保护,尤其是对银行秘密和商业秘密的保护。如巴哈马法律明文规定商业秘密受法律保护,开曼群岛则规定对任何泄露商业秘密的行为给以处罚。 ③投资环境较为理想,避税地的地理位置优越,大多都不远离美国、西欧、东南亚、澳洲等高税负国家,交通和通讯便捷,基础设施良好。且政府对当地商业活动管理宽松,干预较少,经济活动自由。

　　(2)跨国关联企业利用避税地进行避税的作法之一,就是在避税地设立常设机构。通过建立一个或数个可进行免税活动的常设机构,可以达到转移货物、营业财产、劳务、管理费用以及利息、特许权使用费和其他类似费用的目的,也可利用常设机构虚构财产租赁或亏损,还可利用常设机构之间汇率的变化有效地进行避税。但是,跨国关联企业利用避税地避税的最重要作法还是在避税地设立基地公司。所谓基地公司,是指以避税地为基地而建立,受控于高税负国家外国股东,从事转移与积累某种类型所得的公司。德国税法专家奥米顿?施米德曾就基地公司的组织联系进行说明:①典型的基地公司。假定甲、乙、丙三国,甲为公司居住国,乙为其基地公司所在国,丙是第三国。甲国投资者通过乙国基地公司在丙国投资。②准基地公司。假定有甲、乙两国,甲国是公司居住国,乙国是其基地公司所在国,乙国公司向甲国公司再投资。

　　在实践中,跨国关联企业内部的支配企业和从属企业都有设立避税基地公司的可能,更不能排除有的从属企业本身就是支配企业的基地公司,有的基地公司也扮演着支配企业角色的可能。从业务活动和避税功能来看,基地公司是形式多样的,主要有:①控股公司。它的收入主要是股息和出售股份的资本利得。由于避税地可能对股息收入和资本利得不征税或少征税,跨国关联企业中的支配企业就可将世界各地从属企业的利润以股息形式汇到避税地控股公司的账上,以逃避支配企业所在国对股息的征税。若股息支付国要对股息所得征收预提税,也可根据其与股息受付国即避税地之间签订的双办税收协定而得到减免。②投资公司。它是专门进行股票、公司债券或其他证券投资的公司。通过在避税地组建投资公司,可消除或减少在所得项目和资本利得上的税负。③金融公司。它是为了跨国关联企业内部的借贷,充当中介人或向第三方筹措资金的机构。跨国关联企业进行证券投资或购置不动产时,暂时需要的大量资金往往通过其设在避税地的金融公司解决,更为关键的是,设立金融公司可以减轻税负。例如,金融公司的利息收入在避税地可以不纳税或少纳税;在利息支付国的预提税负也可能因有关税收协定的减免而得以减轻或免除;高税负国家公司支付给金融公司的利息可以作为费用扣除,从而减少在高税率下的纳税基数。正因如此,在香港、新加坡、巴哈马、开曼群岛等避税地就存在着许多在规模和重要性方面与其面积和资源不相称的金融部门。④知识产权公司。其业务活动围绕专利、商标、版权等的获得、利用、发放许可、转发许可等事宜而展开。组建这类公司的目的在于逃避或减少高税负国家对特许权使用费收入征收的预提所得税。实现的手段与金融公司相似。此外,跨国关联企业还设立贸易公司、保险公司、国际海运公司和飞机公司、服务公司等形式的基地公司进行避税。在各种基地公司中,值得一提的是“信箱公司”,即那些仅在所在国完成必要的注册登记手续,拥有法律所要求的组织形式的“文件”公司。这种公司只能在于文件之中,只拥有一个信箱和一名常务董事,公司所从事的活动都是在别处进行。组建各种基地公司,是形成一个介于收入或所得来源同收入或所得最终受益者之间的积累中心。通过积累资本利润,能够在不纳税或尽量少纳税的情况下,实现关联企业整体利益的最大化。

　　4、税收协定滥用

　　(1)税收协定与税收协定滥用

　　税收协定,亦称税收条约,是指两个或两个以上的主权国家,为了协调相互间在处理跨国纳税人征纳事务方面的税收关系,依照对对等原则,通过政府间谈判所缔结的确定其在国际税收方面的权利义务关系的一种书面协议。税收协定滥用(Abuse Tax Treaty),又称选择条约(Treaty Shopping),随着双边税收协定的大量签订而出现,是跨国纳税人逃避税收的较新作法。它是指非条约受益人利用条约从事经济活动,从而享受税收条约优惠待遇的行为。为从滥用税收协定中获取逃避税收的最大利益,跨国纳税人通常会考虑另外两个因素:一是导管公司所在国所得税税率较低或放弃对国外来源所得的征税权;二是导管公司所在国按照本国法律或依据与跨国纳税人居住国所签订的税收协定对源于本国的投资所得以较低的税率征税或不征税。正因如此,避税地就成为跨国纳税人设立导管公司的最理想地点,对与避税地签订的税收条约的滥用也就最为频繁。

　　(2)税收协定滥用的类型。税收协定的实质在于不应该享受税收协定优惠的跨国纳税人,通过各种手段享受了这种优惠待遇。其通常做法是,跨国纳税人通过在与其投资收入来源地国有互惠税收协定的国家组建一个法律经济实体作为中介投资者来获得直接投资无法享受到的优惠,税收协定滥用的基本类型有:①直接导管公司。假设A国与B国之间缔结有双边税收协定,协定规定A国居民来源于B国境内的所得可享受税收优惠或根据B国的国内税法规定A国居民源于B国境内的所得可享受优惠待遇;同时,B国和C国之间也缔结有税收协定,并规定B国居民来源于C国的所得亦可得到税收优惠;然而A国与C国之间却无税收协定或所缔结的税收协定中规定的优惠条件甚少,因此A国的甲公司为减轻到C国进行投资所获取的来源于C国境内的所得的税负,便可在B国境内依法设立一个乙公司,由乙公司收取源自C国境内丙公司的所得,由于乙公司来源于C国境内的所得可以享受到税收协定优惠,故而降低了该公司所得的税负,然后再在享受A国与B国之间的税收协定优惠的条件下,将该项所得分配给甲公司,这种通过在B国设立的公司,使得A国就来源于C国境内所得的总体税负得到减轻,犹如一条从非缔约国吸引所得的管道,可称之直接导管公司。②间接导管公司,又称为踏脚石导管公司。在前述情形下,假设A国甲公司欲往C国进行跨国投资活动,而A国与C国之间并无税收协定或所缔结的税收协定仅提供了甚少的税收优惠待遇;但A国与D国之间却订有税收协定,或者对源于D国境内的所得赋予国内税收优惠待遇;D国对所有的公司或某种类型的公司提供优惠的税收制度。在B国境内,对向外国公司支付的费用可以作为纳税扣除,源于C国的所得也可享受到税收优惠。由此,A国甲公司在D国境内设立一个全部控股的丁公司,丁公司绝大部分利润来源于向其全部控股的B国乙公司提供劳务,B国乙公司在C国中实现利润。根据B国与C国之间缔结的税收协定,该项所得可享受税收优惠待遇。这样该笔利润在D国可享受税收减免优惠。因而来源于C国的所得最后在税负较轻甚至无税负的条件下转移到A国的甲公司手中。在这个全过程中,B国公司和D国公司是一个过渡过程,故这种方式称为间接导管公司。③直接利用双边协定关系进行避税。它分两种情况:一是同一国控股结构。有时,缔约国之间缔结的税收协定仅对那些持有少数股份的股东给予税收协定优惠。同时根据国内税法的规定,如果股息是由同一国家中的另一家公司收取的,则对股息课以较低的税收。这样,甲国投资者可以在丙国先组建一个完全控股的B公司,由B公司持有该投资者进行最终投资的C公司的少数股份,例如9%。根据这种结构,甲国投资者可获取本不应该享受的对少数股份的税收优惠。二是五分结构。这种结构仅在德国使用。如果股息的收取者是外国公司,且该外国公司至少拥有分配股息的德国公司25%以上的股份,则根据德国所缔结的双边税收协定的规定,一般对这类公司分配的股息不予以税收协定优惠。有鉴于此,一家拥有德国公司100%股权的外国公司,为设法取得协定的优惠待遇,可依法组建五个子公司,由它们分别持有该德国公司的股份,使每家子公司的持股比例为20%,低于25%,从而达到享受税收协定优惠的目的。

　　5、资本弱化

　　资本弱化,又称弱化资本,也称为资本隐藏、股份隐藏或收益抽取。指跨国投资者,尤其是跨国关联企业,在由其资助的附属企业筹资时,以逃避税收为目的,有意减少筹资关联企业股份资本,扩大其向筹资关联企业贷款份额的行为。

　　资本弱化是近年国际税收领域最引人注目的话题。尤其是当跨国关联企业考虑跨国投资时,需确定新办国外联属企业的资本结构,此时,它们往往会通过贷款融资和股份融资两种形式的选择,来达到全球税收负担最小的目的。贷款融资和股份融资在税收待遇上存在差别:首先,股东通过股份融资形式取得的股息,是被投资联属企业税后利润的分配,即不能事先从该企业的应税所得中扣除;而在贷款融资的情形下,接受贷款的联属企业支付给债权人的利息可以作为费用扣除。其次,通过股份资本取得的收益要经历不同国家两次甚至多次重叠征税。对这种国际重叠征税的减轻或消除,由于种种原因并不理想;贷款融资则不会被多次征税。另外,虽然许多国家对支付给非居民的股息、利息课征预提所得税,但对利息课征的税率往往较低。总之,在税收待遇上,贷款融资要优于股份融资。所以,跨国关联企业为了逃避税收,会把对联属企业本应以股份形式投入的资金转为采用贷款方式提供。 如果此种贷款又是以高利率提供,那么,跨国关联企业从逃避税收活动中将会受益更多。

　　二、西方国家反关联企业跨国避税的立法与实践

　　伴随着大量的资本输出输入,跨国投资者的国际避税活动十分频繁和活跃。鉴于跨国避税活动减少政府财税收入,形成纳税人之间税负的不平等,导致资本利润国际间无效率地非正常流动,滋生不必要的国际纷争等诸多危害,西方各国纷纷制订了反避税的法律措施,特别是不断地加强反关联企业跨国避税的立法,完善了一系列反避税税制。西方各国根据国内立法而采取的单边法律措施对遏制跨国关联企业日益猖獗的避税活动起到了重要作用。

　　(一)反关联企业跨国避税的一般国内法措施

　　这类措施的主要目的在于健全东道国涉外税收征管法律制度,加强对跨国经济活动的法律监督,减少跨国避税的机会。主要包括:1、对跨国关联企业实行严格的税务申报制度。要求跨国关联企业定期向税务当局报告国内外一切与纳税有关的事实,包括其营业及所得的详细情况。如荷兰法律规定跨国纳税人要申报收入和费用在联属企业间的分配情况。美国法律则要求跨国纳税人申报其与外国实体的相互关系及各种交易往来。美国国内税收署每年印制的种类多、内容详细的纳税申报单,要求纳税人根据自身情况选定适当的纳税申报单如实填写,并应在规定的期限前寄给国内税收署。否则,将被外以罚金。2、加强对跨国关联企业的相关税务调查。各国税务当局除了通过跨国关联企业的合作取得有关资料外,还经常通过对其它纳税人、审计师、会计师、税务顾问、银行等对象进行范围广泛的税务调查,以搜集情报,对付关联企业的跨国避税活动。3、强化税务监督。加强对跨国关联企业税务登记,尤其是变更登记的管理是税务监督的重要内容。许多国家法律规定,如果公司(企业)改变名称,变动经营地址,发生分设、合并等,必须在规定的期限内到税务机关办理相应的税务登记。不少国家还规定,公司(企业)特别是跨国关联企业所申报的税务报表必须经过注册会计师的审核。美国、日本等发达国家均有健全的会计审核制度。4、确立跨国纳税人在避税案件中的举证责任。在民事诉讼中,原告负有举证责任。但在跨国避税活动可能已经发生的情况下,各国往往规定举证责任倒置,被告即有关纳税人负有举证责任。根据这些国家的法律,纳税人有义务提出证明其所从事的交易属于正常、不存在逃避税收问题的证据。如提交不出充分确凿的证据,税务当局即可以认定其交易构成逃避税收,继而进行处理。例如,德国《所得税法》第20条第2款规定,纳税人在所有涉及外国事实的案件中负有举证责任。法国税收法典第238条规定,除非纳税人能够证明有相反的事实,否则,其中的某些支付,尤其是对避税地所作的支付将被推定为虚假支付,不得从应税所得中扣除。1996年,法国又授权税务部门加强对转移定价的审核。如发现问题,税务部门可以依法责成有关纳税人就以下事宜限期举证:交易企业之间的关系,定价的方法和理由以及境外公司有关交易在所在国的税收待遇。逾期不报者,税务部门有权根据已掌握的材料调整补税,并对有关当事人处以罚款。

　　(二)反关联企业跨国避税的特别国内法措施

　　这类措施是西方国家针对关联企业跨国避税的某些通常做法而特别制订的防范性规则,有很强的针对性。

　　1、反公司居所避免避税的法律措施。

　　在防止跨国关联企业法人利用公司居所的避免回避居民管辖权避税方面,英国曾经作出过极为强硬的规定。依照该国1970年税收法令第482节,公司移居出境或将营业转让给非居民必须经过财政部同意。未经同意迁出者仍将被视作居民公司征税,并被处以罚金。公司负责人甚至可能被予以刑事制裁。这一规定的确阻碍了英国居民公司或营业向避税地的转移,但也因过于极端而招致广泛的批评后,于1988年被依法废止。不过,英国对其居民公司怀有逃避税收目的的迁出,如迁往避税地或将部分营业转移到避税地,依然有某种形式的限制。这也是其它国家的通常做法。

　　2、反关联企业运用转移定价跨国避税的法律措施

　　针对关联企业运用转移定价跨国避税,美国率先在1921年开始采取相应措施,在1968年制定了转让定价税制。经合发组织(OECD)对此也高度重视,自1972年以来曾多次开会研讨转让定价问题,发表了一系列专题报告,并对转让定价的基本问题包括关联企业的认定、正常交易原则的建立、转让定价调整的基本方法、相关国家的初次调整与相应调整等都作了概括。在美国和OECD组织的影响和带动下,70年代以后,许多OECD成员国和非成员国都先后引入了转让定价税制。在实践中,各国还对该税制不断地进行了补充和修订,使之愈加完善和成熟。

　　西方各国在确定关联企业间正常交易价格时均要求遵循独立核算原则,它意味着有关联关系的企业,无论进行任何交易事项,包括货物购销、贷款往来、提供劳务、特许权及其他无形资产的转让和使用、固定资产的购置与租赁等,都应按无关联企业间交易往来的方式和条件进行,对非正常交易价格,税务当局有权进行调整。同时,各国税法都规定了纳税人的报告义务和纳税人负举证责任的相应条款。西方各国对转让定价调整所使用的方法,最初只有4种,后发展成20多种。对调整的对象,也由原先仅对价格进行的调整,演变成对价格、利润同时进行调整。90年代以后又将交易价格的事后调整发展为事先确认。概括而言,正常交易价格的核定调整方法可分为以下三类。

　　(1)比较价格法。这是从比较交易项目的转让定价与正常交易价格的差异入手,把不合理的转让价格调整到合理的正常交易价格上来,从而调增应税所得。目前,各国所建立的转让定价税制大都采用这种方法,它具体包括可比非受控价格法、转售价格法、成本加价法和其他合理方法。这几种方法必须依顺序使用,即只有在前一方法不适用时,才能适用下一种方法。这是各国的一般规定,而美国国内收入法典第482节的最新规定采用了“最好方法规则”。最好的方法,不管是实际收入法还是估计所得法,是能提供最准确的独立竞争结果的方法,必须用最好的可比数据支持其运用。为了在公司之间建立可比性,国内收入局要求关联企业进行深入的风险和功能分析,选择最好方法时应考虑以下因素:①受控交易和可比非受控交易之间的可比程度;②数据的全面性和准确性;③假设的可靠性;④结果对数据和假设之不足的敏感性。

　　(2)比较利润法。这种方法是从比较利润入手,反证转让定价的不合理,从而把不正常的应税所得调整到合理、正常,以正常的利润来体现正常交易原则。属于这类方法的有利润分劈法、投资回收率法、费用利润率法等。由于比较利润法在理论上尚有一些难以克服的缺陷,因此目前还未得到多数发达国家的认同,使用面并不广泛。

　　(3)预约定价制(APA)。这是纳税人事先将其和境外关联企业之间内部交易与财务收支往来所涉及的转让定价方法向税务机关申请报告,经税务机关审定认可后,作为计证所得税的会计依据,并免除事后对内部定价调整的一项制度。美国在1991年首创此制,随后日本、加拿大、英国、西班牙等国也纷纷引入。由于这种方法可以克服事后调整的种种缺点,因此,随着跨国公司在全球的发展,APA制有可能被纳入公司所得税和国际税收协定条款中,成为国际税法的一部分。

　　3、反利用避税地避税的法律措施。

　　有鉴于许多西方国家的居民公司往往利用居住国的延期纳税规定(即对国外子公司取得的利润等收入,在没以股息等形式汇回母公司之前,对母公司不就其国外子公司的利润征税的规定),在避税港设立受控外国子公司,将其实现的利润既不分配也不汇回,以此为基地累积利润,达到摆脱母公司所在居住国税法控制的目的。1962年美国率先制定、颁布了避税港对策税制——《国内收入法典》F分部立法,规定凡是受控外国公司利润,不论是否以股息分配形式汇回美国母公司,都应计入美国母公司的应纳税所得中征税,不准延期纳税。接着德国于1972年、新西兰于1976年、日本于1978年、加拿大、法国于1980年、英国于1984年、澳大利亚于1990年、西班牙于1994年相继建立起了避税港对策税制,由于这些国家大都是以美国的《国内收入法典》F分部为范本制定本国的避税港对策税制的。因而其框架基本是相同的。

　　(1)避税港的确定。西方各国对避税港的确定大多采用限定税率的方法,即凡是外国受控公司被课征低于一定百分比税收的国家、地区便被视为避税港。如日本规定为25%、英国规定为24.5%、法国规定为22%、西班牙规定为26.5%,但也有一些国家采用列举法,如美国1994年公布的“关于482节修订规则的暂行规定”列举的避税港有39个;而澳大利亚在其外汇管制法中则只列举了16个,包括巴拿马、利比坦克亚、百慕大、列支敦士登、香港、瑞士等。

　　(2)适用的纳税人。由于避税港对策税制主要是针对本国居民公司的受控外国公司所制定的,因此各国税法的适用范围都强调有控制因素的存在,而控制因素又是以国内纳税人在国外子公司的参股比例体现出来的,因而,各国税法普遍规定,本国居民必须直接或间接拥有国外子公司的选举权或所有权的50%以上,而且每个国内股东须直接或间接地拥有外国子公司10%以上的选举权或所有权,符合上述条件者便为该税法所适用的纳税人。

　　(3)适用的课税对象。各国的避税港对策税制中所规定的课税所得,基本上是指受控外国公司的消极投资所得,如股息、利息和特许权使用费,而来自生产经营、商业活动的积极投资所得通常都不包括在内。美国的税法对此规定得比较详细,包括受控外国公司来自所有国家的风险所得;外国基地公司所得;外国公司与国际合作经营被抵制项目的参与所得;通过不合法手段(如贿赂、回扣等)取得的所得;来源于未得到美国外交承认国家的所得。

　　(4)规定的相应制约措施。各国的避税港对策税制一致规定,凡符合该税法适用范围的,应按母公司在受控外国子公司中所占股份的比例将该子公司的有关所得并入母公司当年度所得,一并征税,而不管这部分所得是否已作股息、红利分配给股东,在课税时该部分所得相应的外国税收可以抵免。

　　4、反滥用税收协定避税的法律措施

　　针对税收协定滥用所造成的不良后果,滥用税收协定问题开始引起各国重视,并逐渐形成了较为成熟的协定滥用判定标准和反滥用措施。

　　对跨国纳税人是否滥用税收协定,目前国际通行的判定标准为:①公司的组建不是以获取税收协定优惠为目的;②所得的支付和取得必须出于真正的商业动机;③对间接性收入,公司有长期的实际占有权;④最终受益人必须是缔约国一方的实际居民;或者受益人对股息支付公司股票的控制要低于一定标准;⑤控股公司的股票公开上市。若不符合上述标准,即为滥用税收协定。判定滥用税收协定的方法,为制止滥用协定提供了依据,世界各国据此制定了有关的措施。这些措施大致可分为两类:一类是强化税收协定自身的反滥用能力;二是运用国内法进行约束限制。

　　(1) 强化税收协定自身的反滥用能力。①禁止法。某些国家禁止与低税国或避税港签订双边税收协定,防止跨国投资者利用税负差别建立传输公司。列支敦士登、摩纳哥、巴哈马等着名避税港都被许多国家列入禁止协定之列。②排除法。将缔约国另一方被课以低税的居民公司,排除在享受协定优惠待遇的范围之外。③透视法。税收优惠受益者不仅取决于公司是否为缔约国居民,而且还取决于获得公司股息的最终受益者是否为缔约国居民。④课税法。缔约国一方跨国纳税人获得的税收优惠,必须以其在缔约国另一方被课税为前提,目的是为了避免国际双重税收优惠。⑤渠道法。明确规定缔约国居民公司股权被第三国公司控制时,不得享受协定提供的税收优惠,防止非缔约国的跨国纳税人在缔约国设立传输公司。⑥真实法。规定协定不适用于只是为了谋取协定优惠,而不是为了真实的商业经营的股息、利息等的收付。⑦衍生法。对于两个已签订税收协定的国家而言,第三国纳税人所拥有的缔约国公司可享受该两个国家之间税收协定的税收优惠的前提是:该第三国纳税人所享受的优惠不可以超过该纳税人直接投资(而不是通过其他公司)而获得该项应纳税所得时所享受的优惠。

　　(2) 运用国内法进行约束限制。目前除了美国和瑞士外的其他世界各国,在国内税法中并无专门的对付协定滥用的反滥用条款。各国防止协定滥用主要适用一般的反避税条款。英美法系的国家依据实质优于形式的法理,主张有权确定该项交易是否有合理的商业理由或纯粹为了获取协定优惠。大多数大陆法系国家通过制定反避税条款来打击协定的滥用和不当使用。美国是对滥用税收协定最早实施反措施的国家。1981年美国财政部在其自行制定的税收条款范本草案中,不允许对汇给外国控制公司的股息适用降低的预提税税率。一个公司除非能证明符合下列条件,否则不得享受税收条约优惠。①其股票在缔约国批准的股票交易所公开上市;②它不受居住在缔约国之外人控制;③建立公司的主要目的不是为了获得税收条约优惠。瑞士法律规定:①瑞士的个人、法人及合法关系的居民申请适用预提税的优惠待遇时,如果获得减免税收上好处的大部分是直接或间接地归无权适用税收协定的人所有时,则这种申请属于税收协定滥用;②非居民所控制的瑞士公司所获得所得,经按瑞士税收条约给予优惠后,如不将全部所得以股息形式进行分配时,即构成税收协定滥用;③无权适用瑞士税收协定的人如果通过信托关系以获取某项所得时,则此项所得不得适用税收协定的优惠规定。

　　5、反资本弱化避税的法律措施

　　资本弱化税制是西方国家系列化避税税制的又一重要组成部分。资本弱化税制把企业从股东特别是国外股东处借入的资本金中超过权益资本一定限额的部分,从税收角度视同权益(资本),并规定这部分资本的借款利息不得列入成本,这是西方国家针对关联企业跨国避税采取的又一重要举措。

　　在跨国投资活动中,跨国关联企业为了达到避税的目的,往往把投资作为贷款来虚增利息支出,以此加大费用而减少应纳税所得额,这也是各国征纳双方避税与反避税斗争的一个焦点。近十几年来许多西方国家对资本弱化避税已引起高度的重视,并采取了相应的措施。1987年OECD组织推出《资本弱化政策》,1992年在重新修订的OECD范本中,又对联属企业条款注释中的“资本弱化”作了详尽的补充,为缔约国在其国内法中规定负债/权益比提供了依据。相应地,从80年代后期开始,美国、英国、德国、法国、加拿大、日本、澳大利亚和新西兰等国便相继建立起了资本弱化税制。

　　美国对资本弱化问题,同样有着较为严密的税法规定,其资本弱化税制的基本内容包括:①税收署可制定补充性规定,以企业双方关系的实质为准,严格界定适用税法的关联企业;②国内收入署有权对关联企业间往来款(债务还是投资)的性质进行审查认定;③按照债务与资产净值1.5:1的法定比率来核定,凡认定的债务总额与资产净额之比超过这一标准的即属资本弱化,其债务超额部分的利息支出便不予扣除,并要依法扣缴预提税。

　　日本对付资本弱化的基本办法,是对外国投资的国内法人,外国在日本的子公司、孙公司,本国法人在一个会计年度中从海外股东或兄弟公司借款的平均余额超过该外国股东投资股本的三倍时,其超过部分的贷款利息不得列支。

　　法国的税法规定,对外国投资的国内法人向投资超过50%的外国关联企业大量借款所支付的利息和超过自有资本三倍部分的借款利息不得列支。

　　新西兰衡量资本弱化的标准是,凡负债总额占资产总额75%以上,即属资本弱化,对超过这一标准的债务利息支出不准扣除,并要求依法扣缴预提税。

　　我国《刑法》第389条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物是行贿罪,纵观司法实践中,受贿打击较多,而引贿受追究的少,仔细分析,受贿和行贿有较多的对应关系,无行贿行为,也就无受贿行为,而行贿罪则多了一个必备要件:不正当利益,如何把握好不正当利益,是行贿罪定罪的关键,下面就此问题,笔者谈谈个人意见,以供商榷。

　　一、谋取不正当利益是否应是行贿罪的构成要件?

　　1979年《刑法》第185条对行贿罪的规定未明文规定有谋取不正当利益,1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定:“个人为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或介绍贿赂的,应按《刑法》第185第3款追究刑事责任。”至此,司法解释将“谋取非法利益”作为行贿罪的主观要件。1988年全国人民大常委员《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定:“为谋取不正当利益作为行贿罪成立的必要要件。”1979年《刑法》承继补充规定,但在学术界学者的意见不统一,有一种观点认为行贿人谋取利益的性质不影响行贿罪的构成,其理由一方面行贿人的目的往往是为了谋取非法或不正当的利益,正常途径无法实现,才以行贿的手段去谋取,这是应打击的,而另一方面行贿人要实现正当、合法的利益,但害怕不能实现,害怕对方设置障碍等,明知行贿会损害国家机关的威信,破坏社会公务活动的廉洁性,损害国家工作人员的荣誉,而为获取合法正当的利益而行贿,也应是行贿罪打击的对象,所以行贿罪的构成要件不一定就要“谋取不正当利益”。笔者认同这一观点。

　　其理由有:1.行贿罪的设立其保护的客体应是国家工作人员的廉洁性和正常的社会管理秩序,打击行贿的目的也是防止受贿,而行贿人的目的应视为行贿罪处罚的情节。如果行贿人谋取的是不正当利益,说明行为人的主观恶性大,不但侵害国家工作人员的廉政性和正常的社会管理秩序,还侵犯合法的公共利益,在司法实践中可以作为行贿罪的从重处罚情节。如果仅打击谋取非法利益这一部分行贿罪,就会放纵犯罪,达不到对行贿犯罪有力遏制。2.人为的将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去,缩小打击面,不利于司法实践的操作。因不正当利益和正当利益的区别也是非常难以把握的,导致实践中出现受贿罪和行贿罪打击比例相差悬殊,腐败升温。如在工程招标中,甲、乙、丙三个建筑队,甲的技术力量强,乙的资质等级高,丙的劳动力便宜,标价低,在招标活动中,乙、丙向工程发包方行贿,最后丙中标,实践中就很难界定谁中标才是获取的正当利益,丙的行贿行为是否构成犯罪。在现实生活中,招工、招标、采购等等经济活动中,让司法机关去查清谁应中标,谁应升职,缺乏权威机构界定,也缺乏操作性。3.行贿行为也是受贿产生的根源之一,除了受贿方明确的卡、要,现在司法实践中,行贿行为往往具有较为强的主动性,相当一部分被追究的受贿者其最初并无收受贿赂的动机,而是在行贿者的主动的,手段各异的“糖衣炮弹”的进攻下“缴械”的,对行贿行为的打击过窄会形成一种导向,也就是行贿的成本较低,获取的收获较大,形成一种投机取巧,财富获取的非公平化的社会风气,人们的价值观会受到较大影响,具有较大的社会危害性。

　　推荐期刊：《法律与生活》杂志由中华人民共和国司法部主管、84年创办。属于中央级法制新闻刊物(月刊)。在全国具有广泛的影响，曾多次获得国家级大奖，最近被国家新闻出版署列入“中国期刊方阵”并荣获“双奖期刊奖”。发行量为二十万(国内外发行)。本刊内容定位：以法律的眼光透视生活，用法制的观念剖析人生;展示法律的公平与公正，独家披露重大事件背后的真与假，关注公民身边的善与恶;大量的资讯和专家的独特观点给人以启迪。

《刑法学论文发表论行贿罪之不正当利益》

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