民事合同法律存在的风险如何控制

　　摘要：政府民事合同指涉及政府审计部门审计、由政府财政部门拨付款项的单位签订的一种特殊类型的民事合同。本文通过分析政府及其所属部门签订合同之法律风险，进而提出防控对策，从而为促进我国法治政府建设向纵深方向发展保驾护航。

　　关键词：政府;民事合同;法律风险;防范

　　一、政府民事合同

　　随着政府职能的转变和法治政府建设的不断深入，政府及其所属部门、企业签订的大量民事合同都有制度化、规范化的要求，对此类合同有效管理和法律风险的规避是政府部门法律工作者及其法律顾问最主要的任务。政府民事合同的签订主体指涉及政府审计部门审计、由政府财政部门拨付款项的单位，包括政府机关、事业单位、国有企业、集体企业等。这些单位签订的民事合同既有民事合同的基本特性，遵照民法之基本原则如主体平等、意思自治、诚实信用之法理，又在某些方面有其特殊性，如需要进行招标采购程序、需要审查备案等。

　　按照合同动态发展与演进，政府民事合同可分解为先合同事务阶段、缔约阶段、合同履行阶段、后合同事务阶段。对上述全程合同阶段进行管理，对每一个独立的市场主体而言，都是必要的，事实上许多大型企事业单位都建有完善的合同管理体系。政府民事合同风险防控既立足于对四个阶段合同相关要素、内容的审核，又提出了一些特殊要求，举一个简单的例子。在笔者作为政府法律顾问参与审查的数百个合同文本中，给出意见最多的一条是："建议就合同价款、支付问题与审计、财政部门沟通，以免产生纠纷。"提出这样的意见，事实上已经超出了合同文本本身的审查，而涉及到政府相关部门的沟通与协调，这在一般的企业或个人签订履行合同中是不会出现这样的情况的。

　　二、政府民事合同基本条款及风险分析

　　一般而言，民事合同遵循意思自治原则，有很大的随意性，并且司法机关在效力认定方面遵循审慎原则，不轻易认定合同无效，即使有某些条款疏漏也是允许当事人进行补正。因此合同的基本条款在立法上也是比较宽容，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定："当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"从该条的规定来看，一份合同是否成立，在法律上已经简略到只需要 "确定当事人名称或者姓名、标的和数量"，可见立法思想的宽容。

　　本文中合同基本条款则是从尽可能减少争议的角度上进行讨论的，它更接近于合同标准条款，总的来说应该包含以下条款：

　　(一)当事人条款

　　任何一份合同都应当有确定的当事人名称或者姓名，从风险角度来看则需要在确定的基础上进一步审查当事人是否适格。政府民事合同，一般对此问题更为敏感，特别是一些需要进行招投标的项目，为了避免产生纠纷，一般在合同审查时会要求提供对方当事人资质文件或者招投标文件。

　　(二)各方义务条款

　　此条款是合同的核心部分，其主要内容应当包括：合同当事人主要义务的具体内容、合同履行时间、合同履行的质量标准、运输条款，包括运输安排与运费负担等等。本条款与社会生活联系密切，往往任何两份合同都不尽相同。从风险角度来看，审查的主要是条款内容是否明确，考虑是否周全。

　　(三)合同有效期条款

　　从风险角度来看，约定合同的有效期有利于督促当事人及时、全面地履行合同，并且有利于计算违约责任的承担。

　　(四)价格及支付条件条款

　　价格条款也是合同的核心条款，特别是买卖合同中，支付价款是买方最主要的责任，因此从风险角度来看，对于价款的约定特别是税费的负担问题，一直是政府合同审查的最重要的着眼点。

　　(五)陈述与保证条款

　　本条款作为各方义务条款的补充条款，主要是对履行合同相关的或者对对方当事人看重的内容进一步陈述与保证，以此作为将来判断当事人是否违约的依据。

　　(六)违约情形及责任承担条款

　　本条款同样为标准合同最基本的组成部分，在约定了合同各方当事人权利义务后，由于市场行为中存在种种不确定因素，很可能会产生合同不能履行的情形。当事人对违约情形进行约定，如是根本违约还是一般违约等，同时约定各种情形下违约责任如何承担，责任是否有限制、免责情形。从风险角度来看，本条款的重要性甚至凌驾于价格条款，由于违约情形的出现大多会导致非违约方的损失，如何保障当事人的损失得到弥补，利益得到保障，需要在审查时,权衡各方权利义务是否均衡，己方及相对方的违约成本是否得到控制。

　　(七)合同争议解决条款

　　合同在履行过程中，由于合同不可能制定得尽善尽美，争议的产生在大多时候是不可避免的，因此有必要约定争议解决条款，在争议出现时有依据，当争议无法解决时通过仲裁或者诉讼程序予以解决。从风险防范角度考虑，由于在现实生活中，大多选择有利于己方的诉讼管辖地，甚至有出现管辖权争夺的现象，合同审查着眼点在于管辖权的约定以及避免出现"或裁或审"条款。

　　二、政府常见民事合同的风险防范

　　(一)房屋租赁合同风险防范

　　在审查的政府房屋租赁合同过程中，如果政府方面作为出租方，在合同文本中需要注意第一，房屋座落要写明具体地址、楼号、单元号、房号等细节;第二，是要明确面积。这是确定租金标准的依据;第三，租赁期限。根据法律规定，房屋租赁期限超过20年的部分无效。第四，解除权的规定。详细约定可以减少恶意拖欠租金、随意装修、转租等情形发生，这个也可以在补充条款中约定，不得擅自改变租赁物用途、不得影响出租方正常的工作、学习秩序，否则有单方解除权;第五，租金支付条款。约定租金一般的不得低于政府业务主管部门确定的标准，缴纳期限要具体，不要采用按月交付、或者按季度交付等模糊用语，因为这不利于确定缴纳时间，另外租赁期限内是否对租金调整应予以明确;第六，物业费、房屋租赁税等要约定，这样可以减少争议;第七，如果采用格式文本，则对没有约定空白处，应当划掉。

　　值得注意的是，还有一种房屋租赁合同，政府部门是以承租方的形式出现的，这类合同的审查则需要注意保护承租人的利益，可以作一些利于承租人的规定，比如在合同中约定承租方有直接转租的权利，增加关于承租方提起终止租赁需承担的违约责任等等。

　　(二)采购合同风险防范

　　对于采购合同，在审查过程中应当注意以下方面：第一，要注意采购是否进行了招投标程序。一般政府部门办公用品由于规模大、种类多，往往由数公司联合竞标，对这些公司的资质审查往往要特别注意。第二，合同价款及支付条款。应当明确约定价款的组成，对某些费用，如运输费用、安装、调试费用等等应当约定由出卖人承担。此外，合同价款一般按比例支付，并预留部分作为质保金。第三，质保、售后服务条款。采购合同特别需要明确质保、售后服务方面的条款，一般需要将质保合同作为主合同附件。第四，验收标准及程序。在产品交付验收过程是容易产生纠纷的环节，在合同中应当特别注意明确产品的包装、质量标准、验收流程等，这些方面与违约责任承担密切相关。

　　(三)装饰、装修修缮工程(包工包料)承包合同风险防范

　　在审查此类合同要注意以下方面：第一，要注意承包方主体的要求，对于修缮工程来说，承包方应当具备相应资质，对于普通的室内装饰装潢，可以没有强制性资质要求，但应当对其具有法人资格、经营范围、施工条件、资信能力及担责能力等方面进行审查;第二，为减少工程纠纷应明确工程内容及价款或以预算单、工程量清单等方式明确，另外最好明确价款的组成部分或计算方式，例如，是综合计价还是劳务费加材料费等。若为一次性包死价格，事前应经审计部门进行预算审计;第三，对包工包料的，应当对材料标准做出规定，如果缺乏相应国家标准、行业标准，建议双方确定一个具有可操作性、便于检验的工程标准，比如可概括为"按发包方要求一次性验收合格";第四，对材料质量等的约定。实践中由于材料的质量及使用产生问题非常多，不合格的材料一旦使用，带来的环保问题、返工问题、材料浪费问题，延误工期问题等比比皆是。因此建议对承包方采购的材料的合格证、强制认证证明、现场抽检检验证明等资料，由发包方检查并备案。第五，对违约责任的约定，应当详细约定可能造成工程停工的各种情形，详细约定违约责任的承担方式及违约金的支付比例。

　　(四)建设工程招标、设计、施工、监理合同风险防范

　　1、建设工程招标代理合同风险防范

　　第一，重点审查专用条款部分。特别是双方权利义务的约定，如应该约定受托人应当到建设工程工地现场勘察，对受托人拥有的权利予以明确，不得用全权等模糊用语，如有特殊约定，也应予以明确。第二，对于委托代理报酬、违约责任等的计算方法不能仅约定付款所依据的文件，应将具体比例、数额等约定明确。因部分通用条款约定不明确，不要使用执行通用条款等方式约定违约责任。第三，注意对相关知识产权条款的审查。要有此类条款：受托人为本合同提供技术服务的知识产权，受托人应具有所有权或使用权，任何第三方如果提出侵权指控，受托人须与第三方交涉并承担由此引起的一切法律责任和费用。受托人承担由此给委托人造成的损失，包括但不限于律师费、差旅费。第四，注意后合同义务的约定。要有此类条款：受托人完成委托人全部委托招标代理业务，且委托人或中标人支付了全部代理报酬后本合同终止，但合同终止后受托人仍有义务随时书面解答委托人的询问、提供必要的资料、协助签订建设工程施工合同。

　　2、建设工程设计合同风险防范

　　第一，签订合同时，应审查合同双方是否具有签约主体资格，尤其是对设计人的主体资格应进行严格审查，要审查设计人的资质及从业人员的资格证书;对设计人采用的主要技术标准应约定设计图纸的表现方式及设计深度应达到中国建筑标准设计研究院出版《民用建筑工程建筑施工图设计深度图样》的标准及工程所在地法规、规章及相关规范、标准的要求;第二，根据《建设工程质量管理条例》及建设部《关于设计单位执行有关建设工程合理使用年限问题的通知》的相关规定，凡在建设工程有关建设标准、规范中有合理使用年限规定的，设计单位必须在相关的设计文件中标明;目前建设工程标准、规范中尚未制定合理使用年限规定的，或建设单位对建设工程的合理使用年限有特殊要求的，必须由建设单位与设计单位签订合同时予以明确，并由设计单位在设计文件中注明。第三，违约责任的规定。应该明确如果因设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人需支付的赔偿金数额，或者双方约定赔偿金为实际损失的多少比例。第四，解除权规定。为保护发包人利益，合同中应该注明延误设计资料及设计文件交付超过一定的时间，发包人有权解除合同，并可要求设计人支付违约金，赔偿损失。

　　3、建设工程施工合同风险防范

　　第一，工程概况。地点范围要写详细，立项批准文号一定要有，没有意味着施工不具有合法性。对于资金来源应明确区分是否来源于财政资金。第二，工程质量标准。对工程质量标准应做出明确约定，如国家某标准、行业某标准。不宜使用"一次性验收合格"这样的含糊措辞。第三，施工预备工作中应对临时用地扰民的情形约定处理措施。对于政府政策原因导致的停工，应约定工期顺延但不承担损失。第四，结算及支付条款。对于此类条款，应当先与审计、财政部门沟通，一般按工程施工进度付款，并预留2%作为质保金。

　　4、委托监理合同风险防范

　　此类合同一般由三部分构成：建设工程委托监理合同、标准条件、专用条件。对这类合同的审查应注意：第一，主体资格审查。我国对建设工程监理的市场准入采取了企业资质和人员资格的双重控制，监理人员要取得监理工程师资格证书，不同资质等级的工程监理企业要有一定数量的取得监理工程师资格证书并经注册的人员。因此应审查合同双方是否有签约主体资格。第二，监理范围。要注意监理范围一般要和工程项目总概算、单位工程概算所涵盖的工程范围相一致，或与工程总承包合同、分包合同所涵盖的工程范围相一致。第三，对监理工程师的约定。应注意约定监理人应提交资质证书、总监理工程师及监理工程师名单、总监理工程师及监理工程师资格证书等作为合同附件，未经委托方书面同意，监理人不得擅自更改总监理工程师及监理工程师，负责视为根本违约。此约定可以避免监理行业内借用资质、人员借用等现象发生。

　　5、各类意向书、框架协议、收地协议、拆迁补偿协议风险防范

　　这类合同所涉资金动辄数亿元，是政府战略性部署的组成部分，对此类合同的风险防范主要集中在谈判过程和政府内部会议讨论过程中掌握和传达相关的法律法规及政府文件，避免出现大的群体性事件。对于土地整理类协议，重点是政府专项资金的监管、被征收人的补偿安置，避免在征收过程中出现违法违规情形，保障被征收人合法权益。对于协议文本，一般都经过多次字斟句酌的研究，一般较为完善，而一些框架协议，所涉实质权利义务较少，因此法律风险审查意见较少。

　　参考文献：

　　[1]隋彭生.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

　　[2]句华.公共服务中的市场机制[M].北京:北京大学出版社,2006.

　　[3]曲修山,何红锋.建设工程施工合同纠纷处理实务[M].北京:知识产权出版社,2004.

　　[4]林国学.项目投标及合同的风险管理[D].西安建筑科技大学,2004.

　　[5]沈敏.合同风险研究[D].四川大学,2002.

　　作者简介：赵清树(1976-)，男，汉族，山东青岛人，法学硕士，研究方向：企业法律风险防范与管理、房地产、劳动争议，青岛科技大学兼职硕士生导师，现为山东诚功律师事务所高级合伙人、所本部主任。

《民事合同法律存在的风险如何控制》

上一篇：法哲学思想概述

下一篇：浅谈小学美术教育与教学方法