非法吸收公众存款罪实务新问题梳理及对策思考
摘 要：随着我国经济的快速发展，互联网因素、P2P、股权众筹等新业态不断加入，传统的非法集资方式有了新的变化，非法集资类案件频发，其中不乏具有重大社会影响的案件。办案中发现，非法集资案件呈现手段日趋多样化、隐蔽性增强，涉案金额、人数急剧增加等新问题新情况，给实践中非法集资案件的认定增加了难度。着眼于非法吸收公众存款罪，从司法办案实践中遇到的新问题、新情况出发，结合相关理论进行研究，为此类案件的办理提供相应对策。
关键词：非法集资；非法吸收公众存款罪；实务问题
一、非法集资活动的新情况
（一）非法集资的含义
在一段时间内，我国对非法集资的理解与有偿集资在意义上是等同的，1997年刑法将非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪等罪名纳入刑法典后，规范性法律文件在提及非法集资时一般是从“非法集资犯罪行为”的角度进行界定的。
1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）首次对非法集资的行为进行了界定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。上述《通知》采用列举的方式予以规定，有操作性但缺乏弹性。随着资本市场的进一步发展，各种新型的集资类型开始出现，从传统的经销合同、房地产、农业养殖、园林开发慢慢向投资理财、私募股权等新型领域转移，上述有限列举的定义无法应对实践中出现的各类新情况。
为进一步增强打击力度，央行在1999年《关于进一步打击非法集资等活动的通知》里把各种新型的非法集资行为归结成类，扩大了非法集资类犯罪的打击范围。2007年全国人大法工委联合国务院法制办负责人在谈及集资活动时更将行为分成了十二大类。近年来互联网金融概念的兴起，新增了以P2P网贷、众筹、网络保险等方式进行的非法集资活动。2016年银监会会同多个部门共同颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，将P2P行业正式纳入银监会的监管体系，并列举了13条禁止行为，严防以P2P、网贷名义从事非法集资活动。
由上可见，我国相关规定始终试图以叙明加列举的方式来定义非法集资行为，但由于金融活动的多样性，实践中上述定义方式无法穷尽新的情况。笔者认为，概念的理解应对比参照，对于非法集资的认定不妨考虑以合法集资概念为出发点，反向进行认定。目前合法集资主要包括银行、基金、证券、国债、公司债券等。合法集资一般需具备以下条件：一是集资主体合法；二是集资目的合法；三是集资行为合法。未同时满足上述条件的，都可以理解为通常意义上的“非法集资”，并进一步考察其是否符合刑法中非法集资类案件的具体罪名。
（二）实践中非法集资案件的新情况
笔者根据近几年办理的案件，梳理出如下新情况：
1. 采用多种手段设计业务流程，规避监管
2015年以来，监管部门相继出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定，加强了对非法集资活动的监管和执法力度，部分犯罪嫌疑人为掩饰犯罪、躲避监管，不断更新犯罪手法。例如：以金融创新、基础建设、实业创业等为幌子，依托集团公司形式，租借高档办公楼，以貌似规范、完整的业务流程、风险告知和合同文本，诱人以利，使得数量众多的投资者掉入非法集资陷阱；在传统的保本付息、高额收益的理财产品销售平台外，新出现了以网络购物返利、预充值获得优惠为诱饵的投资平台，由于其获利以函数方式计算，在认定其承诺的收益是否属于变相保本付息时存在困难。
2. 金融专业性增强，非法性更为隐蔽
部分犯罪嫌疑人具有多年金融业从业经历，或具有相应金融从业资质，其利用自身经历对集资活动进行背书并利用掌握的金融知识进行所谓的法律“规避”、“打擦边球”，一方面对投资者更有迷惑性，另一方面对我国此类情况的“行刑衔接”问题不断提出挑战，出现了集资主体合法，集资目的或者行为不合法的新情况。例如，犯罪嫌疑人获取私募基金管理人资质后，成立私募基金公司，但其在未对产品进行备案、未设置托管账户等情况下，以私募的名义向不特定公众销售刚性兑付的理财产品的行为，究竟属于行政法上的违规还是刑事违法，颇具争议。又如，部分平台以各地金融产品交易所为通道销售，是否能够代表取得合规审核或置于主管部门监管之下存在争议，给“非法性”认定带来一定难度。①此外，与“央企”“金交所”挂钩、在“地方股权交易中心”挂牌展示、新三板上市等概念的结合也使非法集资行为更具有欺骗性。
二、非法集资类犯罪的刑法规定
尽管“非法集资”这个词被广泛使用，但刑法中并没有被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用来处理非法集资活动的罪名是刑法第176条非法吸收公众存款罪和192条集资诈骗罪。理论上刑法中涉及非法集资的罪名一共有7个，除了上述两个罪名外，还包括“欺诈发行股票、债权罪”“擅自发行股票、债券罪”“组织、领导传销活动罪”“非法经营罪”“擅自设立金融机构罪”共五个罪名。
现有司法解释试图以“非法吸收公众存款罪”作为此类案件的基础罪名，其余罪名作为特殊罪名。例如，2010年最高人民法院通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：同时具有下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”……据此，若某个非法集资行为符合刑法规定的上述其他罪名，根据特别规定优于一般规定的原则，以其他罪名认定，若不符合的则考虑以“非法吸收公众存款罪”兜底认定。
上述罪名适用中较为特殊的是集资诈骗罪，该罪的核心要件为 “以非法占有为目的”。若某个非法集资活动表面上看符合其他罪名，例如非法经营罪，组织、领导传销活动罪等，但一旦认定行为人具有非法占有的目的，就可以集资诈骗罪来定罪处罚。因此，该《解释》的起草人认为“集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名”。
三、以非法吸收公众存款罪为例的应对思路
鉴于已有相当数量的论文及著作就非法吸收存款罪的存废进行了深入的探讨，在此，笔者就不予以展开。针对上述实践中出现的这些情况，笔者认为，司法适用应当严格把握非法集资类案件的犯罪构成要件进行实质性判断。既要避免因为犯罪形式的千变万化导致金融犯罪打击效果的落空，也要严格遵循罪刑法定的原则，秉持刑法谦抑性，以办案效果来引导金融行业的健康发展，避免一刀切的做法导致金融活动活力的丧失，实现打击金融犯罪与促进社会经济发展的双赢。
判断某项交易活动是否具有非法集资的性质，必须抓住集资活动的本质特征。由于非法吸收公众存款罪在非法集资系列罪名中具有基础兜底性，故笔者拟以此罪为例予以说明。《解释》第一条规定同时具备四个条件的，可以认定为非法吸收公众存款罪，理论界将其概括为非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。对于这四个特征的把握，实践中应当注意立法的目的和针对保护的法益，避免形式主义。
四、结语
非法集资这个概念更多体现了行政法的色彩，在刑法中分别对应不同的7个罪名。非法吸收公众存款罪作为这系列罪名中的基础性罪名，近来有扩大使用成为新的“口袋罪”的趋势。笔者认为，法律作为社会学科的一个分支，罪名的适用必须与一定的社会经济需要相适应，在维护秩序打击犯罪与保护创新促进发展之间取得平衡，非法集资类案件的办理也是如此。作为司法实践的前沿者，我们应当多保持怀疑的精神，多探究立法意图，确保案件办理的良好社会效果。
参考文献：
[1]卢勤忠. 非法集资犯罪刑法理论与实务[M]. 上海人民出版社，2014.
[2]赵为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法·应用，2011，（5）.
[3]刘宪权. 金融刑法学原理[M].上海人民出版社，2017.
[4]彭冰. 非法集资行为的界定[J]. 法学家，2011，（6）.
俞 琳，逄 政
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