江苏职称论文荷兰行政法上的合法预期

　　【摘 要】荷兰行政法上的合法预期，作为一项公法原则，从历史渊源看，是保护即得权利原则和连续性原则的衍生物。在行政法法典化过程中，它只有部分被成文化，其余仍存在于判例法之中。立法的变迁、行政决定的撤销、政策规则的更迭，指向纲要的遵守，还有行政机关作出的承诺、提供的信息、签订的契约以及法院的裁决等等，都可能引起合法预期问题。

　　【关键词】荷兰/行政法/合法预期　论文发表

　　一、 引言

　　翻阅为数不多的荷兰行政法英文文献，我发觉荷兰对合法预期(legitimate expectation)的认识与实践，就像一朵瑰丽的奇葩，很有特色，有些甚至和我以往熟知的英国和欧共体的合法预期不很一样。这是促使我撰写本文的一个主要动机。我将采取文献研究和访谈相结合的方法，[1]力图将荷兰的独特认识与实践展现在中国学人面前。但我又不想仅停留在梳理介绍层面，我还将针对我们的一些困惑，在比较之中适度地做些分析。我的整个研究工作将围绕着以下问题展开：

　　(1)在荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和R.J.G.M. Widdershoven的文章中，我首次发现了公法上合法预期与私法的理论渊源关系，尽管语焉不详，却让我很惊诧，也激起了我继续追问的兴趣。那么，荷兰学者会有怎样的回答呢?

　　(2)和我国目前学术研究状况一样，在荷兰也同样存在着三个功能近似的原则——诚实信用、信赖保护与合法预期，彼此之间似乎纠缠不清，让立法与理论研究困惑茫然。那么，荷兰学者是怎么看待这个问题的?他们的认识或许能够给我们一点启发。

　　(3)对于行政法上保护合法预期的理由的阐述，荷兰学者是从历史的视角出发的，这也与我以往阅读到的英文文献不同。他们的论述(证)的确是富有启发性的，但又殊途同归。

　　(4)荷兰也在努力推进着行政法的法典化(codification of administrative law)。然而在规范建构上，合法预期原则却是走在法典化与判例法之间，甚至更加偏向判例法，这是为什么呢?这也是很吸引我的一个问题。

　　(5)荷兰认为能够产生合法预期的政府行为形态是丰富多样的，甚至超出了英国和欧共体的认同范围。尤其他们认为在立法、法院裁决、契约等方面也会有合法预期原则适用的余地，这是很独特的。那么，我们需要什么样式的合法预期呢?

　　二、 与私法无涉?

　　1、惊诧的发现

　　在我阅读的很多英文文献中，都没有发现公法上的合法预期与私法有什么理论关联。或者说，我没有发现任何英文文献证实，行政法上的合法预期原本是私法的产物，只不过被援用到行政法上来。即便是在普通法的发源地，深受戴雪(A. V. Dicey)鼓吹的法律平等学说熏陶之下的英国，我也没有找到类似的文献。尤其是，英国法官丹宁(Lord Denning)在给剑桥大学法学院教授福赛(C. F. Forsyth)的一封信中，信誓旦旦地表白道：“(合法预期这个概念)是从我自己的头脑中蹦出来的，而不是来自任何大陆或其他什么地方”(it came out of my own head and not from any continental or other source)。[2] 所有这些迹象让我得出一个初步结论：公法上的合法预期是独自生成的，与私法无涉，彼此之间不存在什么瓜葛。

　　然而，荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和 R.J.G.M. Widdershoven却认为，宪法与行政法上的合法预期原则(the principle of legitimate expectations)很可能最早起源自私法(private law)。在私法上，长期以来，人们都认为，实施一个法律行为、并确定其内容的决定性因素(decisive factor)，不仅是当事人的意愿，而且是由该行为产生的合法预期。同样，在宪法与行政法上，我们也常常用私法的这套理论来解释合法预期原则。[3]

　　这段文字尽管语焉不详，但对我还是有震撼力的，它让我似乎不得不修正我原先的观点。或许，上述我的判断仅适用于英国和受其影响的英联邦国家，而在一海之隔的欧洲大陆，情况就复杂得多。Lord Denning也承认在欧洲大陆曾独自生成了类似的原则，这种原生态发生的时间甚至早于英国。特别是德国，传统上法院就有着将诚实信用原则援用到公法上来的现象，还有一个更偏向公法属性的政府信赖保护原则，其与私法连接的纽带也很明显。那么，紧邻德国的荷兰是否也受到了德国的影响?

　　2、进一步求证

　　我带着上述猜想向荷兰公法学者Tom Zwart、Nico Verheij求证。他们很明确地告诉我，荷兰的原则是土生土长的，不存在受德国影响或者继受问题。合法预期就是一个公法原则，与私法无涉，只是在某些解释上吸收了私法的元素。

　　这实在是很有意思的现象。或许，上述略显矛盾的两种观点之中隐藏了些什么。或许，公法上的合法预期与私法的确有着某种历史关联，我们还不能断然排除这种可能性，尽管我们还不能很清晰地将这种沿革梳理出来。我不是法制史学者，这个话题当然也无法引起我更多的好奇去做艰苦的考证。

　　相形之下，Tom Zwart、Nico Verheij的实用态度对我更有吸引力。我们可以把合法预期原则直接定位为一种公法原则，这就避免了大量的考证工作，也不必受私法的羁绊，而是有选择地汲取私法的元素，这更有利于公法原则的自身成长。

　　3、公法的不同表现

　　退一步讲，即便我们承认合法预期与私法有着某种理论元素或历史沿革的牵连，我们更加关心的问题也应该是，它在公法上会有怎样的不同表现呢?

　　或许出于同样的心理，荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和 R.J.G.M. Widdershoven也没有简单地停留在上述推测上，而是迅速地转移到这个话题上，他们敏锐地发现了合法预期原则在公法与私法领域的运用有着不同。他们指出，在私法关系上，个人原则上有作出承诺和签订合同的自由。但是，在公法上，行政机关则并不自动地(automatically)就享有类似的自由。毕竟，行政机关必须要为了公共利益，遵循公法规则来行使权力。这意味着行政机关不总是能够对权力的行使作出承诺，此外，或许其他的利益远比因承诺而产生的合法预期要重要(overrule)。[4]

　　这种认识是耐人寻味的。在我解读起来，其中包含了两层意思：第一，行政机关不能像私人那样随便许诺，它必须要有权限依据与法律根据。第二，行政机关在未来行使行政权力时，实际上是超脱以往的承诺的，它还必须根据其职责与授权，独立地、公正地行使裁量权，来重新思考与权衡是否要履行原先的承诺。在这里，也并不总是公共利益优先，而是要通过利益衡量，看到底应该如何行使行政权力才更加符合法律授权的目的。

　　第一点是没有问题的，也比较好理解，符合依法行政的基本理念与要求。但是，第二点似乎会让人产生一种印象，与行政机关签约、或者听从行政机关的指向与承诺是有风险的，是不安全的。其实，在我看来，这在团体主义盛行的社会中是不足为奇的。当然，我们需要降低风险的机制，这也正是为什么我们需要合法预期的地方，它可以增加相对人的安全感、寻求制度平衡。

　　采取这样的制度设计，背后实际上是团体主义(集体主义)而非个人主义优先的思想，是团体主义(集体主义)而非个人主义为本位的立场。我们从荷兰行政法上可以很明显地嗅出这种味道。比如，在决定立法是否可以具有溯及效果时，他们认为，如果赋予溯及效果而获得的公共利益要大于个人利益，那么就可以。我觉得，我们的观念与取向与荷兰相同。

　　三、 三个彼此竞争的原则

　　在英国、澳大利亚、新西兰，行政法上就只讨论合法预期，比较单纯。而在欧洲大陆上情况就复杂得多，尤其是德国。从有关的文献看，诚实信用被援用到行政法领域，以及信赖保护原则的产生，似乎都缘起于德国的实践。而作为欧共体的成员国，德国法也必然要触及合法预期这个术语。其结果是，三个原则叠床架屋、交织纠缠。

　　有意思的是，在荷兰，亦如此。同是介绍一个行政法现象，J.B.J.M. ten Berge和R.J.G.M. Widdershoven在其论文中译成“合法预期”(legitimate expectation)，而J. G. Brouwer和A. E. Schilder却译成了“信赖保护原则”(the principle of confidence)，René Seerden和Frits Stroink译成了“诚信原则”(the principle of good faith)。这个现象至少告诉我们，在荷兰存在着三个功能相近、有竞争关系的原则，即合法预期原则、信赖保护原则和诚信原则。[5]

　　这引起了我的强烈兴趣。因为，在我国，对诚信政府的研究也一直交织着三条主线，也就是学者根据各自的偏好而鼓吹的三条路径：一是把私法上的诚实信用原则(the principle of good faith)适用到公法上来;[6] 二是主要从台湾学者的著述中了解、研究与引进德国的信赖保护原则(the principle of confidence)，目前这个术语与理论略占上风;[7] 三是援引流行于普通法国家和欧共体的合法预期原则。[8] 由于它们在功能目标上相近，在法典化与实践援用上，它们无疑是竞争关系——同时摆在立法者、法院和行政机关面前，供后者挑选。

　　那么，这三者之间是什么关系?或许是，在欧洲大陆上，人们把相同的东西译成了不同的英文术语?它们其实是一回事，彼此可以互换使用?还是说，它们之间还是有更微妙的关系?是不同的东西?那么，差异在哪儿呢?或许，因为文献的匮乏，我们还无法把这些问题都考证清楚。但是，有一个问题是我们无法绕过去的，我们应做怎样的抉择呢?

　　1、摒弃私法路径

　　在荷兰，我接触到的几位行政法学者都非常肯定地指出，诚信原则是一项私法原则，而合法预期原则是一项公法原则。那么，已被打上私法烙印的诚信原则在公法上又可能有着怎样的意义呢?Nico Verheij指出，荷兰几乎没有讨论过是否要将私法上的诚信原则(the good faith principle)援用到公法上来，在公法上，诚信原则也不起什么作用。当然，他也承认，法院在审判中可能会用诚实信用作为阐释判决的理由。

　　我也持近似的观点。在我看来，从私法上去直接援用诚信原则到公法上来，或者公法与私法共享该原则，这种研究方法与进路本身就成问题。我更倾向于认为，公法上的合法预期只是汲取了私法上的某些元素，而不是援用，它有自己的运行轨迹。我的理由如下：

　　第一，不管我们怎么界定“诚实信用”这个概念，仅从字面上就透出一种道德意味。一旦我们涉及到这个层面，不仅不利于维护公众对行政过程的善意之信心，而且也可能增加了救济的难度。要行政机关工作人员承认其在道德层面存在着问题，肯定需要有充分确凿的证据。

　　第二，公权力运行的特质决定了公法上需要有特殊的规则，不能轻易地、无鉴别地引入私法的原理和原则。Lord Hoffman在R. (Reprotech Ltd.) v. East Sussex County Council一案的审判意见中早就提醒我们，不能把私法上的禁止反言原理(the private law doctrine of estoppel)援用到行政机关身上，公法应该适用自己的规则，有针对性的考虑如何调整行政机关这类行为。他说：“当然，私法的禁止反言和公法上由行政机关导致的合法预期观念之间有着某种类似，否认这些都同样会导致滥用权力(利)。……在我看来，在这个领域，公法已经从支撑私法禁止反言观念的道德价值中汲取了有益的成分，该是其自立的时候了。”[9]我亦诚以为然。

　　第三，退一步说，即使可以打通私法与公法之间界限，这种努力也会把很多问题复杂化。因为，诚实信用原则在长期的私法实践上已经形成了复杂精巧的理论结构，与民法原理对接得天衣无缝。一旦要将其运行到基本原理不甚相同的行政法界面上，就必须思考应该如何剔除、剪裁与修正。这将把适用问题变得异常复杂。相形之下，倒不如另外建立一个公法原则，然后有选择地汲取私法诚信的元素。这后一条路径显得更加灵活、简捷、明快、清晰。公法并不总是重复私法“昨天的故事”。我们需要直面行政法上的问题，直截了当地去解决它。

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