政法论文职称论文中标通知书法律性

来源：职称论文发表咨询网作者：qifan时间：2013-07-01 11:01

　　摘要：在中标通知书发出后，按照《招标投标法》要求，招标人与中标人须依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，如果没有按要求订立书面合同抑或改变中标结果，应承担法律责任。但是该法律责任是违约责任还是缔约过失责任，对此各方并没有形成统一的认识。在此结合招投标过程中的中标通知书，依据相关法律规定，分析其法律性质。

　　关键词：中标通知书,违约责任,缔约过失责任

　　我国《招标投标法》第45条第2款规定 “中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但这种责任到底是缔约过失责任还是违约责任，法律没有明确规定，学术领域和司法实践中也一直存在着不同看法，对此形成了很多争议。

　　由于这两种责任的承担依据不同，导致责任大小有很大的差异。如果承担缔约过失责任，根据《合同法》第42条的规定，应当赔偿因违反诚实信用原则给对方造成的损失，该损失通常限于对方因信赖与之订立合同而发生的相关支出，具体包括文本制作费、律师费、通讯费及交通费等实际产生的费用;如果承担违约责任，则根据《合同法》第113条的规定，赔偿额相当于因违约给对方造成的损失，包括对方在合同履行后可以获得的利益，即包含了对方的可得利益损失。显然，明确究竟应承担何种责任，对当事人而言是非常关键的。

　　一、缔约过失责任与违约责任的区分

　　缔约过失责任是指当事人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所产生之损害。〔1〕缔约过失责任于1861年由德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第4卷中提出，后为世界民事立法广泛采纳，成为一种特殊的民事责任制度。我国作为大陆系法国家，也采纳了该项制度，并在《合同法》第42条规定 “当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”该制度的设立很好的解决了合同成立前的准备协商阶段，因一方当事人的故意或过失而遭受损害时的损害赔偿问题。

　　违约责任指合同有效成立后一方当事人因可归责之事由，未依合同约定履行给付义务时，所发生的损害赔偿义务。《合同法》第107条规定 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任以合同有效存在为前提，是合同当事人不履行合同义务所产生的责任，其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果。

　　基于上述法律规定，可以从请求权基础与形成时间作为区别两种责任的重要依据。

　　两个责任的本质区别在于责任请求权基础不同。违约责任请求权以合法有效的合同为前提;缔约过失责任则以违背诚实信用的民法原则为基础，也就是说，缔约过失责任是因一方违反诚实信用原则，导致合同不能成立，以致双方利益失衡时，据此平衡双方利益关系的一个法律依据。因此区分缔约过失责任与违约责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果合同有效，则适用违约责任，如无效，则考虑适用缔约过失责任。

　　就两个责任形成时间分析，缔约过失责任是发生在合同订立过程中，而不是发生在合同成立之后，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。只有合同尚未成立，或者合同虽然成立，但因为不符合生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约当事人才应承担缔约过失责任。

　　那么上述问题的争论则主要应集中在 “中标通知书”的发放是否意味着合同的有效成立，解决了这一问题，“中标通知书”发出后法律责任的性质问题则迎刃而解。

　　二、合同法对合同成立的相关规定

　　契约具有伦理道德性质，契约神圣(pacta sund servanda),应予遵守。〔2〕交易习惯有助于合同的履行及纠纷的解决。然而，法律制度亦承担着重要任务，其所设的“任意法规”，乃就通常情形，对合同上的危险作合理的分配，以补当事人意思的不备，提供当事人谈判商议的基础，而降低交易的不确定性。法律上的“强行规定”，可在程序及实质上保障交易的公平性，并使当事人得经法院实现其合同上的请求权。故而，国家法律对合同的成立及保护具有重要意义。

　　《合同法》第13条规定“订立合同采取要约和承诺的方式。”该条款确定了合同成立的依据，一经合意，合同即为成立。第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。”第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”第15条规定“要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示。….”依据《合同法》的相关规定，合同在经要约和承诺后成立。同时，为了适应丰富多变的经济活动，设置了要约邀请这一制度，该制度的设置不仅给合同发起方带来了更大的选择，而且也有利于社会资源的优化配置，是大型项目及公共服务采购中常见的合同成立方式。

　　合同属于民法意思自治范畴，本着对当事人意志的尊重和市场流动有效性的保护，只要其基本内容得到证据证实且不违背法律、行政法规的禁止性规定，便应受到法律的保护。虽然《合同法》第12条规定了合同的一般条款，但是基于合同意思自治的精神，该规定只属于倡导性规范，而非效力性规定，条款的不完备并不必然导致合同的无效。对此，合同方对此，对此，对此

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条规定 “当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此可知，在合同条款不齐备，引起合同成立与否的争议时，只要能够确定当事人、标的和数量等基本要素，就应当认定合同成立。

　　由此，依据《合同法》及其解释的相关规定，合同在经当事人要约和承诺程序后，除法律法规的强制性规定外，只要具备履行该合同所必须的要素，那么该合同就应当得到认可，受到法律的保护。

　　三、招投标文件及中标通知书法律性质分析

　　虽然招标公告作为招标活动的发起性文件，但是通观整个招投标活动，招标文件、投标文件及中标通知书才构成了整个招投标活动的核心与目的。这三个文件也体现了招投标双方的利益博弈与真实意思，是建设工程合同成立的基础性文件。由于三个文件地位有别，因此法律性质也存在根本性差异，具体如下：

　　(一)招标文件的法律性质

　　招标公告与招标文件虽然都由招标人发布，但是两者存在很大差别。招标公告只是列明了拟招标项目的基本情况以及进行招投标的基本程序等事宜，带有公而告知的性质，为要约邀请。而招标文件则不同，其编制内容详备，具备合同成立的主要条款，并且最终同中标的投标文件及中标通知书一起构成建设工程合同的一部分，具有很强的要约属性。基于招标公告与招标文件的显著差异，有必要确定招标文件的法律性质。

　　《建筑法》第20条规定 “建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。”《招投标法》第19条第1款规定“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”单纯从上述规定看，招标文件具备了拟签订合同的主要条款，应为要约。但是《招投标法》第41条明确规定了定标的条件要求“(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”因此我国招投标采取“综合评标法”而非单纯的“最低价”定标方式，投标报价最低的投标人并非一定成为中标人，因此报价最低的投标文件并不当然构成承诺。所以，招标文件具有要约邀请的法律性质，而非要约。

　　(二)投标文件的法律性质

　　《招标投标法》第27条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。….”《工程建设项目施工招标投标办法》第36条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件一般包括下列内容：(一)投标函;(二)投标报价;(三)施工组织设计;(四)商务和技术偏差表。….”投标文件作为对招标文件的响应，包括了招标文件的实质要件和条件，并且含有建设工程合同成立所必须的工程标的、工程价格、工程量、工程质量、工期等基本要素，符合要约的构成要件。评标委员会按照招标文件要求，在对各投标文件进行综合评定后，根据相关规定，确定报价最低者为中标。由此，被选中的中标文件成为建设工程合同的要约文件。

　　(三)中标通知书的法律性质

　　《招标投标法》第45条1款“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”该中标通知书载明了合同双方当事人、工程标的、工程价格、工程量、工程质量、工期等关键信息，是对投标人要约的承诺，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条的规定，应当认定中标通知书的发放是合同成立的标志。

　　结合合同法原理分析招投标的整个运作过程，不难看出，招标人的招标文件是要约邀请，投标人的投标属于要约，而中标通知书是对投标人要约的书面承诺。这一结论在学界也已达成了普遍共识。〔3〕

　　四、中标通知书应当具备合同成立效力

　　(一)中标通知书是建设工程合同成立的合意

　　合同又称契约，在罗马法中契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。《法国民法典》规定 “契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物做或不做某事的义务的合意。”《德国民法典》规定 “以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有双发当事人之间的契约。”英国《大不列颠百科全书》给合同下的定义为 “合同可以是依法执行的诺言，这个诺言可以是作为也可以是不作为。”这种允诺并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，不要误以为是一种单方的法律行为。〔4〕《合同法》第2条规定 “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可以看出，合同因互相表示意思一致而成立，是当事人内心真意的体现，其本质为协议或者契约而非合同书。只要该合意不违背法律法规的强制性规定，一经作出，合同即告成立。

　　结合招投标法的相关规定，招标人组织招标，投标人进行投标，评标委员会进行评标及中标通知书的发放，都是以建立建设工程合同为内心真实意思，且该系列行为也符合法律法规的相关规定，所以中标通知书具备了建设工程合同成立的合意。

　　(二)中标通知书属于合同成立所需的书面形式

　　建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂，履行期限较长等特点，为了慎重起见，应当采用书面形式。对此，《合同法》第270规定 “建设工程合同应当采用书面形式。”但是该书面形式并非法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形，因此应自合同依法成立时生效。《合同法》第11条规定 “书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定表明，书面形式是双方内心真实意思的书面记载，是确定当事人间权利义务关系的书面凭证，不仅包括条款规范、完整的合同书，也包括其他以有形方式表现意思内容的其他形式。书面形式的目的在于内心真实意思的外在固定，具有证据法上的意义。中标通知书明确了当事人间权利义务关系，包含了完成该建设工程所需的必备条款，符合合同法第11条书面形式的特征，因此属于建设工程合同的书面形式。

　　虽然《招标投标法》第46条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”但是该处的书面合同是指在招标文件、投标文件以及中标通知书基础上，对非必要条款进一步补充、详备的规范性书面依据，是双方最后具体履行的合同书。由于该合同书并没有超出中标通知书的范畴，故其本质为中标通知书的补充协议，是中标通知书未约定非必要条款的补充，因而不能跳出中标通知书而成为独立的其他合同。

　　中标通知书是招投标活动的最终目的，也是建设工程合同成立的标志;而依据中标通知书及招投标文件形成的书面合同则是为具体履行中标通知书所产生的规范化协议，是建设工程合同的补充协议。因此，应分清建设工程合同与补充协议的差别，不能将其混淆，否则将导致对我国招投标制度及合同成立要件的错误理解。

　　(三)建设工程合同的合法成立是《招标投标法》的立法目的

　　《招标投标法》第1条明确了该法的立法目的为“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”。同时，第3条规定了“必须进行招标的建设工程项目”，由此可推知，为了更好的维护社会公共利益、社会公共安全，以及提高国有资金或国际资金的利用率，提高我国建筑行业的竞争力，在吸收国外先进经验，结合我国行业现状的基础上，推行招投标制度。将招投标作为合同订立的强制措施，不仅实现了竞争的公平性，而且还赋予其不同于一般合同的严肃性。

　　为了切实规范招投标过程,国家设置了相应的配套措施，如设置招投标管理中心、制定与招投标相关的一系列法律法规、建立专家库、聘请监督部门等。同时，为完成这一活动，招标人、各潜在投标人以及招投标管理部门都付出诸多的人力、财力及时间成本。耗费如此之大的社会资源其目的就是为了保障合同订立的公平和公正，保障整个招标投标活动的严肃性。如果在经过招标、投标、开标、评标、定标等一系列的法定程序后，非因法定事由，招标人或中标人擅自毁标将导致诸多不良后果。首先，将严重损害对方当事人的经济利益以及国家法律的公信力。其次，擅自毁标后需重新进行招投标，这种重复性的工作不符合效率原则，也不利于合同的顺利履行。再次，如果不能赋予中标通知书合同成立的法律效力，将导致毁标成本低的局面。在缺乏法律强制约束力且毁标成本低的情况下，可能出现招标人操纵中标或者中标人因履行合同利润低而恶意毁标的情形，这将严重扰乱我国尚未成熟的建筑市场。因此，在中标通知书缺乏相应法律地位的情况下，恶意毁标将严重损害招标投标制度的权威性和严肃性，不符合国家制定《招标投标法》的立法目的。

　　五、结语

　　建设工程合同虽然具有不同于一般合同的特殊性，但是该特别之处主要体现在国家对其成立程序的严格规范与监管，带有较强的行政监管性质。由于该行政监管只是对合同成立程序上的强制性规范，并没有超出合同成立的一般法理，因此建设工程合同的成立与一般合同的成立并无法理上的差异。且国家设立招投标制度作为建设工程合同成立的特别方式，目的是为了更好的维护公共利益，促进建筑行业的有序健康发展，保护招投标双方的合法权利，提高招投标活动的严肃性。如果出现招标方发出中标通知书后又拒签合同的情况，不仅与合同成立的法理相悖也远离了招投标制度设立的初衷目的。

　　因此为了防止招标人或者中标人随意放弃中标标的等混乱情况的出现，应当加大拒签合同一方的风险，确认在中标通知书发出以后，合同不仅成立而且有效。〔5〕所以，中标通知书是建设工程合同成立的标志，而非缔约过程中的磋商环节，擅自毁标，应承担违约责任的不利后果。

　　注释

　　[1] 王泽鉴译.《法学上之发现》，载《民法学说与判例研究》(第四册).北京大学出版社，2009.7.

　　[2] Gordley,The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine,Oxford,1991.

　　[3] 杜江波. 中标通知书与合同成立、合同效力关系分析〔J〕. 石油化工管理干部学院学报，2008 ，(3) .

　　[4] 王利明，崔建远.合同法新论总则.中国政法大学出版社.2000.222.

　　[5] 王家福.民法债权.法律出版社.1991.303.

　　参考文献

　　[1]《中华人民共和国招标投标法》

　　[2]《中华人民共和国合同法》

　　[3] 毛亚敏. 论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任———兼论我国《招标投标法》及《合同法》的完善〔J〕. 政法论坛(中国政法大学学报),2002

　　[4] 林镥海. 论中标通知书的法律效力和悔标的法律后果〔J〕. 法治研究, 2009