正确认识民法中监护改革方案

　　民法意定监护是对于老年人员的一种法学保护，对于在这个方面的管理和措施是法学条例中要了解的方面，以下就是相关信息的介绍。

　　摘要：新时代，中国特色社会主义法治建设的伟大工程随着历史的推进将日益成熟，要求民事立法者掌握更高水平的立法技术，要求民事法律制度具备更强的适用性，要求法治建设下的公民具备更理性的法治精神。泱泱大国图法以治，芸芸之众奉法为良。

　　关键词：构建民法总则,意定监护制度,民法类论文

　　一、意定监护制度的背景

　　21世纪的世界呈现出老龄化日益加速的趋势。作为世界上最大的发展中国家，我国老龄化问题更为突出。据2018年2月28日国家统计局发布的《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》显示，60周岁及以上的人口为24090万人，65周岁及以上的人口为15831万人，分别占全国总人口数的17.3%和11.4%。

　　推荐期刊：《当代法学》是法律学术理论刊物。旨在推动法学界开展多学科、多层次、多侧面的法学研究，努力探索中国社会主义法律建设的道路及其发展的客观规律，研究和回答在改革和四化建设中提出的重大法学理论问题和实际问题。

　　对比近几年的数据可知，老龄化人口依然处于不断攀升的趋势。相较于占比仅为17.8%的0-15岁未成年人口，同样是社会弱势群体的老年人，享受的社会保障却大相径庭。绝大多数公共资源福利都提供给了未成年群体，老年群体的社会保障仍存在较大问题。随着经济社会的全球化深入，国际人权保护内涵已经从个体的发展权益向社会整体的发展权益转变，老年群体的人权保护成为国家发展的重大战略性问题。

　　但目前，我国传统的家庭伦理观念在与现代物质化市场经济的社会基础磨合的过程中出现“排异反应”，使得老年群体的权益既失去了传统家庭责任式的支撑基石，又缺乏完备的法律制度保障平台。在如此复杂的条件下，《民法总则》第三十三条意定监护应运而生，立法者以解决老龄化人群有限的行为能力为出发点，从立法上成功实现了我国成年监护制度的创造性突破。

　　二、意定监护概念的界定

　　意定监护，是民法在充分保障不具备完全民事行为能力的成年人意思自治前提下，为补充民法范畴受限制的行为能力，赋予其通过履行一系列法定程序后享有拟制法律利益的权利，其核心是人的自我决定权[1]。这一制度起源于两大法系传统的禁治产制度和准禁治产制度。目前，在全世界范围内，各发达国家结合本国实情，确立了保护老年群体可期待风险权益的“意定监护制度”。

　　例如，美国的可持续性代理权制度(DurablePowerofAttorney，简称DPA)[2]、日本的任意监护制度、加拿大的共同决定制度及韩国的成年监护制度等。我国也紧跟国际潮流，首次在立法上引入具强烈意思自治色彩的“意定监护”，促进了法定监护、指定监护、意定监护三位一体的完备的成年监护体系的形成，进一步强化了我国民法的人权保障机能，保障监护制度下被监护人的意思自主。在社会经济层面，这一举措完成了对老年群体剩余机能的开发与社会福利负担的私有化转移，为进一步建设福利社会奠定了法制基础。

　　三、《民法总则》第三十三条解读

　　立法者通过《民法总则》第三十三条初步设立了意定监护，规定所有具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

　　原法条抽象概括了意定监护的四个积极构成要件，规定以“意定监护契约”为这一制度的承载体。不同于协议监护，法律对意定监护人的范围进行限定，充分保障了被监护人的自我决定权，而协议监护本质上仍是法定监护。

　　相较于遗赠抚养协议规定生养死葬义务的赠予内容，意定监护契约则是对监护权的新设，其内容涉及被监护人的人身、财产等，且不以监护人付出相应对价为基础。民法除规定意定监护的内容外，同时也通过设立第三十五条，确立“最有利于被监护人原则”和“最大程度尊重被监护人的真实意愿原则”作为订立和在履行约定不明确的意定监护契约时的行为准则和指导思想。通过进一步解读《民法总则》第二章第二节关于监护的系列法条可知，立法者也同时确立了在实践生活中，法定监护与意定监护如何优先适用的规则。

　　一般情况下，尊重当事人意思自由优先适用意定监护，由意定监护人依据书面的监护合同行使监护权;在意定监护合同约定之外的监护权由法定监护人或指定监护人依法律规定补充性行使。以意定监护权为主，法定监护权为辅，共同行使监护权以实现残缺行为能力人剩余意思能力的特殊情况时，有关个人或者组织依法向人民法院申请行使监护撤销权时，意定监护人不能凭借被监护人的自主授权突破监护人这一上位概念，这是法律所不允许的，因此胜诉生效的法院判决应对意定监护人产生法律效力。

　　四、完善意定监护制度

　　尽管意定监护制度在我国市场经济土壤上已经初步建立并依赖相关法规得以规范，但仅就《民法总则》第三十三条作为法律屏障委实势单力薄。尤其是与一些发达国家相比，我国意定监护仅仅具有空泛的理论框架结构，其丰富的内涵完全依赖于开放的市场及意思自主的行为人，这会大大增加制度运行给整个社会带来的不可控风险，从而与立法者制定法律之初的目的相背离。这将造成立法技术的失误，也是社会秩序动荡的根源性症结。因此，意定监护制度作为新设的法律制度，需要在社会实践中不断规整完善。

　　(一)规范意定监护合同

　　意定监护合同是新时代下的新设合同，其应适用《合同法》关于合同的一般性规范。从合同性质来看，意定监护合同可被归为附条件的无名合同。以监护权为合同主要内容的意定监护合同具有不同于一般性合同的特殊性，因此，在适用《合同法》一般性规范时有必要界定与此类合同对应的一些概念，并制定相关的标准规范来调整基于该合同的各项活动。首先，意定监护合同的双方主体在订立合同时必须为完全民事行为能力人，能充分真实地表达自主意思。

　　双方当事人在完成符合一般性合同成立法定要求的行为后，该合同即宣告成立。随后，合同存续期间，一方主体会逐渐丧失行为能力甚至是意思表示能力，以此作为合同生效的条件。尽管出于保护被监护人的考虑，意定监护人资格的选择理应设定相应限制，但基于契约领域的高度自治原则及合同订立时被监护人完全的意思能力和行为能力，应相信一个理性的被监护人具备为自己选择一个适当意定监护人的自身条件。其次，意定监护合同的客体是被监护人的监护权。监护权是基于对被监护人人身权益、财产权益的监督、保护产生的身份权。在法定监护和指定监护中，监护人均是基于法律规定的人身关系概括承受被监护人的监护权。

　　参考美国DPA制度和日本的任意监护制度，意定监护为充分体现被监护人的意思自治，可以规定由被监护人自主决定对监护权进行概括或部分处分。被监护人可以就自己财产权益部分的监护权授予意定监护人，而将人身权益部分的监护权保留给法定监护人。意定监护中的监护权内容也需受法律关于法定监护权的限制，如不得为被监护人订立婚约、订立遗嘱等绝对专属的人身权利。是否需要立法进一步对意定监护的监护权内容进行限制是一个需要实践经验积累才能出真知的疑问。在此，笔者仅提供个人意见。

　　意定监护给予被监护人史无前例的意思自由。而历史经验表明：绝对的自由必然会破坏社会整体的相对性平衡，所以就需要对被监护人可以自由决定的监护权进行必要限制。法律规范可以采用列举式限定与被监护人人身关系密切程度较远的一些人身性质的监护权及全部财产性质的监护权，在保障意思自治的基础上，也为基于亲属家族关系的法定监护保留绝对空间，维护社会家族亲属间的关系稳定。

　　最后，意定监护的内容既包括被监护人享有让监护人代替其管理日常事务和人身财产，并代替其承担相应法律责任的权利，授予监护人监护权的义务;也包括监护人享有约定的监护权，承担被监护人相应法律后果的义务。权利和义务的不对等履行往往是冲突产生的根源，也是法律规范需要详尽规范的主要部分。

　　《合同法》在规定当事人违反合同的权利和义务，或者导致合同无效、被撤销后的责任时，往往更偏向于财产性责任。意定监护合同的目的是保障被监护人变成法律上的弱势群体后依然可以自由表达个人意志。一般情况下，监护人违约往往发生在被监护人失去行为能力甚至是失去意思能力后。

　　此时，被监护人损失的不仅仅是物质，还有其剩余意思能力无法继续实现的权益，以填平原则为准的普通合同责任在此就无法发挥其设立的法律效果。由此，立法者可以参照《消费者权益保护法》的责任原则，在因监护人导致违约或者缔约过失时，除需要承担填补被监护人直接损失和间接损失外，增加相应的惩罚性责任，以实达到预防的效果。

　　(二)引入公证制度

　　公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证具有司法活动的性质，被称为“简易的民事审判”。意定监护制度不仅需要从立法上对意定监护合同进行规范，还要对合同中某些被规定的专属概念进行标准化界定，例如：如何认定一个成年人丧失了民事行为能力?如何认定部分丧失民事行为能力的剩余能力的层级?这些客观事实被法律规范以抽象的形式规定，往往会在实践操作中因判断标准不一出现各种结论，严重破坏法律制度的稳定性。但是，若依照权威观念全部经由法院通过司法宣告而确认效力，则会导致司法资源进一步短缺。加之司法程序的启动到终结需要一段较长的时间，而监护权的行使或被侵害在短时间内就会给被监护人造成极大损害。而公证制度的短期程序及相对权威的司法公信力可以满足“意定监护”的运作要求。

　　1.将公证登记作为意定监护合同订立的形式要件意定监护是突破传统以亲属血缘关系为监护制度的公民意思自由化结果，不可避免地会冲击原有的婚姻家庭秩序。根据社会一般风俗和法律，监护权理应由被监护人亲属基于亲情而享有，当这一权利因被监护人自主意志而变动时，法律应保障亲属对其监护权变动的知悉权利。同时，由于监护权是具有替代性质的人身权利，意定监护合同的相对性将监护权变动情况限定在绝对封闭的范围内，监护权的行使涉及不特定第三人的性质与合同相对性必然产生冲突。因此，不特定多数人的权益保障就需要法律赋予该合同一定的对世性，公证制度的引入则完全可以实现这一法律宣告的效果。

　　2.明确公证认定意定监护合同实现条件的标准相关法条规定，成年监护权的启动条件是行为能力丧失。概括性描述这一条件在实践操作中会因个体认知差异出现普遍性认定标准混乱，从而使这一制度缺乏社会稳定性。公证制度的司法效力决定了其可以作为标准化的认定证明，甚至可以说公证结果即代表了社会一般人所能普遍认可的标准界限。

　　就单一个体而言，行为能力的认知偏差是其主观范畴的客观化指标，其行为能力的具体情况也归属于个人隐私范畴，法院宣告的普遍对世性则会强制破坏这一隐私的保护。无论是在启动意定监护、后期解决意定监护纠纷，还是保护个体隐私权方面，公证制度均具有较优越的适用特性。因此，在后期民法分编和单行法的立法活动中，可以适当制定相关规范，对公证制度与意定监护制度的结合加以规制。

　　(三)搭建意定监护监督的框架

　　意定监护强烈的自由民主属性是民法在意思自治领域的跨越性进步。历史经验告诉我们，绝对的自由化会给互相牵制达到动态平衡的社会秩序带来新的冲击。根据制衡原则，意定监护制度中应囊括对应的监督制度。《民法总则》规定监护撤销制度以监督监护权行使，但这一制度在实际运用中很大程度上依赖于有异议的法定监护人主动使用。

　　因此，在法定监护人怠于行使这一权利时，被监护人被侵害的权益就无法得到有效的法律保障;即使法定监护人积极行使这一权利，诉讼举证的困难也往往会成为阻碍权利实现的又一制度缺陷。立法者可以通过制定法规来弥补这一制度缺陷，将公民自主设立规范的权利纳入公共管理制度，使意定监护制度在合理的权利限度范围内实现最大的社会价值。充分利用基层群众性组织，将监护监督权让渡给具有相对约束力的组织群体，同时将其归于行政管理职责，以确保组织群体更为主动地依职权行使监督权利。

　　五、结语

　　监护制度是保障能力受限的民事主体可以平等参与社会活动的重要制度，新时代的民事立法活动赋予这一制度民主自由的特权。积极响应国际人权保护号召的前提下，以防范我国老龄化时代给社会秩序带来的不确定风险为出发点和落脚点，在民法的分编立法活动及单行法修订完善工作中为意定监护制度的具体落实和推进确立有效可行的规范准则。

《正确认识民法中监护改革方案》

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