职校学生顶岗实习的法律动向研究

　　摘要：职校学生毕业前的顶岗实习是教学的重要环节。相关法律规范及其相关配套制度逐渐得以建立和完善，希望通过法理分析、法律分析、揭示顶岗实习的法律实质，把握司法的趋势，以及立法动态，建立良好的顶岗实习运行机制，推动我国高校学生顶岗实习的有序展开。

　　关键词：职校毕业生;顶岗实习;法律动向;研究

　　顶岗实习是职业教育人才培养的重要环节。它是工学结合模式下职业院校为培养高素质技能型专门人才 , 以就业为导向 , 以提高毕业生岗位适应能力为目的 , 通过推动学生进行真实职业岗位实习训练而完成的综合性教学环节。但是长期以来由于缺乏有力的制度保障及其有效措施，不断出现学生在顶岗实习过程中正当权益受到侵犯的现象，甚至出现人身伤害而不能及时获得救济的现象。有人认为顶岗实习法律问题还处于法律监管的空白地带，我们认为虽然顶岗实习虽面临一些问题，但是随着相关制度不断完善，司法实践不断展开，实习学生权益保障将不断得以强化。

　　一、关于顶岗实习的法律性质及其现状

　　顶岗实习是学生被具体安排在真实岗位上进行的职业操作。实习单位与实习学生之间存在一定的劳动关系因素。但它不同于一般的职业劳动，它是一种教学活动。学校是顶岗实习的组织者 , 负有恰当安排与组织学生顶岗实习的责任。在顶岗实习的内容、时间安排以及岗位选择上，学校既需考虑人才培养要求 , 又要考虑学生接受顶岗实习的能力 , 以保证顶岗实习的顺利开展。与此同时又需要做好对顶岗学生的跟踪管理 , 以保证学生能获得相应的专业技能。整个实习活动是教学计划的不可或缺的部分。学校在实习过程中需要完成跟踪、指导、评价等步骤。

　　顶岗实习具有职业性。学生按照实习单位的具体安排在真实职业岗位上进行的职业操作。这是真实情景的实操，不存在模拟成分 , 学生的顶岗实习与劳动者的职业劳动并无差异。从学生角度来看，学生的实习劳动只是以获取职业技能为目的的短暂的职业训练 ; 实习单位接受学生顶岗实习的同时获得劳动力，但是也应当履行社会责任配合完成顶岗实习的教学辅助工作和实习指导工作 , 否则这种实习关系可能不被认定为劳务关系。

　　在毕业前职校学生普遍有一个学期左右的毕业实习期，经过磨合和适应，一些技术性不高的工作，学生完全能够适应工作要求。加之用人单位一般是学生自己联系的，大部分学生经过实习期后，在实习单位留职录用。一些工作质量与是否获得毕业证书无关，很多单位以实习没有毕业为由，不签协议，少发或者不发工资，严重损害顶岗实习学生的利益。在理论上进行合法性甄别的基础上，还需从法律实然的角度进行实然分析。

　　二、关于顶岗实习的法律依据

　　关于顶岗实习，劳动部门常以劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》为依据，该意见第 12 条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”同样，学生在实习期间发生伤害事故，不属于工伤，不能享受工伤保险待遇，但可以以雇佣关系向用人单位主张权利，或基于学校、学生、单位之间的实习协议主张权利寻求救济。《工伤保险条例》规定，只有具备职工身份，才能向用人单位提出工伤损害赔偿请求。我国的劳动关系采用劳动关系从属性理论，一般从以下三个内容进行判断：1、人格从属性，即劳动者对工作时间一般没有自主安排的权利，应当接受单位的监督和管理;2. 经济从属性，即雇员并不是为自己的营业而劳动，而是从属于雇主，是为雇主目的的劳动，具体包括生产关系、生产资料归雇主所有，成果归雇主所有，经营风险、职业风险由雇主承担; 3. 职业从属性，是指劳动权处分交予雇主，由此被纳入雇主的经营组织内，是雇主指挥下的劳动。以上三点，是判断劳动关系或者职工身份的依据。

　　按此标准，受伤学生不具有劳动者身份，其在实习期间因工作原因造成的人身伤害，无法认定为工伤，受害人只能以人身损害赔偿起诉。

　　《高等学校学生勤工助学管理办法》(2018 年修订)第四条规定，本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。同时规定勤工助学活动由学校统一组织和管理，学生私自在校外兼职的行为，不在本条例之列，其实就是将非学校统一安排的活动排除在外。

　　《企业职工工伤保险试行办法》规定实习学生到购买社保的企业实习受到伤害的，参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。但在 2004 年实施的《工伤保险条例》删除了该条规定。

　　以上规定从制度层面来说，已经出现了漏洞以及规定之间的冲突，基于不同部门出台的文件，不存在效力高低旧法新法适用问题，如何适用需要不断根据实际情况裁量适用，但是同时也带来了不确定性。

　　三、有关顶岗实习的相关判例

　　小李是某城乡建设职业中专学校的学生。在实习期间，他应聘为长乐一家豆业公司的实习施工员，负责放置预埋件，月工资为 898 元，双方未订立书面劳动合同。在一次工作过程中，小李急着从平台上到地上去处理预埋件，为图方便，直接从二楼楼顶跳至楼下的沙堆，不幸受伤。经送医院治疗发现，已发生了腰椎体压缩性骨折，构成七级伤残。因是否为劳动关系问题，最后诉诸法院。

　　法院经审理后认为，小李虽作为在校生，豆业公司实习期间未签订劳动合同，但该公司同意试用，小李从事了公司安排的工作，公司也支付了工资，双方间形成的法律关系符合劳动关系的构成要素。并且，双方符合法定用人单位和劳动者的主体资格，具备劳动关系特点，已形成事实上的劳动关系。另外，小李进行高空施工作业时，公司对劳动者没有尽到安保义务。虽然小李系其自己跳落而受伤，但其行为系因工作原因受伤，因而认定为工伤。

　　该案例突破了将学生顶岗实习简单地将在校学生认定为非劳动者的做法，由于该种预埋件工作不需要非常专业的技能，因此我们认为这种工作并非以实习为目的，故而认定为劳动关系，当然在工作过程中的伤害属于工伤。

　　[ 案例二 ]

　　2013 年 3 月，实习生张某通过江苏省徐州某高等职业学校与徐州某某机械有限公司签订的就业实习协议，进入徐州某某机械有限公司处进行就业性实习，具体岗位为公司第四车间火焰切割。

　　2013 年 6 月，张某根据公司安排加班，在使用立式钻床对其外伸框架实施钻孔过程中，不慎被钻头绞伤右手及左前臂。双方后来因工伤认定的问题发生争议并最后诉诸法院。法院判决理由如下：

　　第一，实习生不具备劳动法规定的劳动者主体。

　　第二，实习生不具有工伤保险条例规定的主体资格，不能享受工伤保险待遇。第三，该案应按照民事侵权纠纷处理，因被告存在过错，原告张损伤由其承担全部赔偿责任。

　　被告徐州某某机械有限公司调整了原告的实习岗位，安排实习生加班，造成原告受伤，对该损害存在过错，依法应当承担民事责任。

　　以上两个关于顶岗实习的案例，也逐渐可以看到判决依据的情形不同：在司法判例中已经开始出现不是简单地将实习生排除在劳动者之外了。

　　四、结语

　　《浙江省人力资源和社会保障厅等 3 部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》结合实际情况，适时逐步扩大工伤保障的范围。用人单位应按征收品目对正常参加工伤保险及超龄就业人员参加工伤保险分别进行申报缴费，将工伤保险扩大适用到。2011 年，教育部组织相关保险经纪公司重新制定了全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目。推出了 “市场运作、政策引导、政府推动”公益性保险产品。该项目包含了学生实习责任保险和校方责任保险内容，有效地弥补了制度漏洞，解决了实习生不能购买工伤保险而带来的问题。

　　职业院校校学生顶岗实习的立法体系越来越完善，各地法律实践也走向对实习生权益的保障，不断通过相关机制的完善，使得实习生的权益得以保障!总的来说，实习生的权益更有保障。严格把握对实习的限度、要件和程序，并最终使得职业实习落实到实处。

　　【参考文献】

　　[1] 韩 旭 , 刘 俊 丽 . 高 职 学 生 顶 岗 实习 中 的 法 律 风 险 及 其 防 范[J]. 教 育 探索 ,2012(6):24 - 25.

　　[2] 工 伤 赔 偿 法 律 网 来 源：www. ft22.com 发 布 时 间：10-10-1914:21:00， 2018/12/13 最后查阅。

　　[3] 秦鹏 , 徐成 . 高职高专院校毕业生就业过程中劳动权益保障问题浅析 [J]. 黑龙江工业学院学报 ( 综合版 ),2013(6):64-65.

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