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　　【摘要】现代民意可以区分为大众民意和法律民意两大类，涉案民意是大众民意之一种。“审判当考量民意”这一主张中的民意是所谓涉案民意。作为大众民意一种之涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了涉案民意不应当成为审判的依据。在现代，民意审判违反法治原则，具有违法性。学界主张的民意审判的理由都经不起法理上的推敲。能否依民意审判其实是个审判元规则问题。审判元规则是终极意义上的“选择审判规则”的元规则。人类司法史上的审判元规则经历了民意审判、法律优先、法律唯一三个阶段。改革开放以后，我国无论在法律上还是在理论与审判实务上都已经确立了法律唯一的审判元规则。我们现在面临的任务是如何贯彻十一届三中全会的改革开放精神，进一步落实这一现代审判元规则。

　　【关键词】民意 审判 元规则

　　不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择;二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指向”性倾向;[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判;四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了?即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊!判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。

　　一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

　　“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”(或“涉诉民意”)。

　　一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会(在中国指人民代表大会)的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会(请注意，不是哪一个人大代表意见)的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意(法律)的机关，审判机关是依民意(法律)审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

　　这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见(public opinion)”(民众意见或舆论)和“人民意志(the will of the people)”。

　　作为公众意见的民意，是一种意见(opinion)，它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢?或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。

　　作为人民意志的民意是一种意志(will)，意志是一个人用以控制其行为、选择其行动方针并指向其达到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一种选择行动方针的能力，意志必须是在没有外在强制力情况下行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确表达出来。[9]意志的属性决定了它可以成为判决的标准。而在现代社会，人民意志的适当表现形式只能是法律，审判只能依作为“人民意志”表现形式的“民意”。[10]为了区别作为舆论的民意，我们将人民意志的民意称为“立法民意”。

　　“立法民意”和“大众民意”是两个不同的事物，它们的区别在于：第一，主体不同。立法民意的主体是全体人民(起码在假设或者应然的意义上是如此);大众民意的主体是人民中的一部分，有时是很小的一部分，例如，网民、媒体从业人员、少数权力拥有者，在扭曲的场合甚至是指个别有权人物——人大代表、政协委员、党委书记，等等。第二，内容不同。立法民意表达的通常是规范性内容，即使是非规范的，它也具有反复的可适用性;但是大众民意却是非规范的，是一种意愿，一种情绪，且针对个案而发，缺乏规范性。第三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定;而大众民意没有一定的表现形式。第四，立法民意的内容相对确定，它以宪法、法律的形式确定下来，修改依定制，不可率性而为;而大众民意却飘忽不定，是一种主观情绪，甚至是癫狂。第五，人民意志的形成要经过一定程式，而民意则自发无序地形成。

　　那么，进一步要问，大众民意本身有什么特点呢?

　　大众民意是一种典型的群体意识。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞有精当的论述。勒庞从群体的特点谈到群体观念的特点，他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。[11]群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的;群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[12]由此看来，大众民意不应当作为审判依据是不难理解的。

　　涉案民意是大众民意的一种，[13]它是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意除了具备上述大众民意的一般特点以外，还具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的;非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背离法律的意愿。

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