浅谈背景技术及技术效果的撰写

　　摘 要：专利的申请文件的撰写可分为技术问题、技术方案及技术效果的撰写。相对于技术方案，有时候从业人员技术问题及技术效果撰写的重视程度可能稍低，甚至一些从业人员可能不清楚技术问题和技术效果的撰写需求，撰写时完全凭感觉。由此，有相当一部分申请文件的背景技术和技术效果的撰写不当，给申请审查带来不必要的程序浪费，导致创造性被低估或者直接被认定为不是授权保护客体等问题。基于此，本文将对专利申请文件中背景技术和技术效果的撰写做出分析与建议。

　　关键词：技术问题 背景技术 技术效果

　　一、引 言

　　一个符合专利保护客体的专利申请，必然是需要解决技术问题的。应该如何撰写技术问题才能确保清楚描述了该技术问题，而且不会因为技术问题的撰写导致本申请的创造性被低估，这是相关从业人员需要思考的问题。

　　在实际作业中，一方面，很多代理人尤其是初学者，会混淆技术问题和技术问题的原因分析等，导致背景技术中的技术问题撰写不合适。而技术效果的撰写又欠缺结合技术特征的分析和说理，在没有基于技术特征的分析和说理的情况下，直接武断给出本申请的技术方案具有某种技术效果的结论 ; 另一方面，由于思考不够全面和透彻，技术问题和技术效果的撰写通常都存在着不同程度的遗漏。

　　对于国内申请，审查意见的答复及申请文件不超记载范围的修改，以及基于合理的推导可能说服审查员以减少申请人的损失，存在一定的救济途径。但是，随着中国对知识产权保护越来越重视，很多企业或非法人团体在国内申请专利之后，会通过国际合作条约(PCT)或巴黎公约等要求中国优先权进入到其他国家或地区，例如美国、欧盟等国家或地区，则会遇到救济成本高及救济困难等问题，甚至遭受不可挽回的损失。

　　以美国为例，美国审查员直接会认定记载在背景技术中的内容是现有技术。而欧盟认为技术效果是尤其重要的，欧盟审查员甚至会在审查意见中注明创造性的答复方式并建议采用：从技术效果对应的技术问题来进行答复。尤其是涉及混合发明，若没有结合技术特征的分析和说理撰写技术效果，而仅武断给出技术效果结论的情况下，可能会被认为申请中记载的方案不是授权保护客体，给申请人带不必要的损失。而这种损失有的甚至无法得到救济，发明人和申请人花费大量的人力和物力，结果却没能获得专利权，或者，没有获得最大保护范围的专利权。

　　二、《专利审查指南》(2010 版)对技术问题、背景技术及技术效果的相关规定

　　以下将结合《专利审查指南》(2010 版)的相关规定，来探讨背景技术及技术效果的撰写。

　　对于背景技术的撰写，《专利审查指南》(2010版)有如下规定：《专利审查指南》(2010 版)第二部分第二章的 2.2.3 指出，“在说明书背景技术部分中，要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点，但是，仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。在可能的情况下，说明存在这种问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难。”

　　《专利审查指南》(2010 版)第二部分第二章 2.2.4 指出：

　　“发明或者实用新型所要解决的技术问题，是指发明或者实用新型要解决的现有技术中存在的技术问题。发明或者实用新型专利申请记载的技术方案应当能够解决这些技术问题。” “发明或者实用新型所要解决的技术问题应当按照下列要求撰写：针对现有技术中存在的缺陷或不足。”

　　从《专利审查指南》(2010 版)的上述描述来看，对于背景技术的撰写可以得到以下两个结论：

　　结论一：背景技术中仅限于技术问题和缺点的撰写，显然技术问题的原因分析不应该出现背景技术中;

　　结论二：技术问题的撰写，应该是描述现有技术中存在的缺陷或不足。

　　“缺陷和不足”根据字面的理解，“缺陷”描述的是缺点，即欠缺的方面;“不足”描述的是不完善或不足够的方面;故不管是缺陷还是不足都是针对现有技术问题在技术效果上的不够理想的方面进行描述，显然不是导致这些缺陷或不足的直接原因或根本原因的分析。

　　对于技术效果的撰写，《专利审查指南》(2010 版)有如下规定：说明书应当清楚、客观地写明发明或者实用新型与现有技术相比所具有的有益效果。

　　有益效果是指由构成发明或者实用新型的技术特征直接带来的，或者是由所述的技术特征必然产生的技术效果。

　　有益效果可以通过对发明或者实用新型结构特点的分析和理论说明相结合，或者通过列出实验数据的方式予以说明，不得只断言发明或者实用新型具有有益效果。

　　从《专利审查指南》(2010 版)对技术效果的撰写规定来看，显然技术效果的撰写是基于与现有技术具有比对分析和理论说明的，不能直接断言有益效果。

　　从《专利审查指南》(2010 版)对背景技术、技术问题及技术效果的规定来看，一方面是对国内申请文件给出了明确的撰写指导，另一方面若按照该规定来撰写申请文件的背景技术和技术效果，显然也是可以满足美国或欧盟的申请需求的。

　　三、案例分析

　　(一)案例一

　　发明人发现广播数据包的传输可靠性低，进一步分析导致广播数据包的传输可靠性低的原因是：广播数据包是基于用户数据报协议(User Datagram Protocol，UDP)的，而 UDP 是一种无连接的传输层不可靠的协议;利用 UDP 协议传输的数据包也不存在传输确认的机制，即接收方不会在接收到发送方发送的数据包之后发送传输确认或请求重传，故广播数据包的可靠性低。

　　于是发明人提出了一种技术方案，在广播数据包的传输过程中引入传输确认机制。即在 UDP 协议的传输过程中，发送方发送数据包之后，接收方接收到数据包会回复确认，或在特定时间内未接收到对应的数据包会请求重传。故通过传输确认机制的引入，提升广播数据包的传输可靠性。

　　若在撰写过程中，背景技术同时包括了广播数据包的传输可靠性低及传输可靠性低是因为缺乏传输确认机制;由于背景技术中所有的内容都将视为现有技术，既然现有技术中已经表明了广播数据包的传输可靠性低是因为缺乏传输确认机制，不就相当于给出了通过在广播数据包传输过程中引入传输确认机制来增加广播数据包的传输可靠性的技术启示吗?如此，审查员或相关利益人员更倾向于认为：在广播数据包中引入传输确认机制提升广播数据包的传输可靠性，就是本领域技术人员很容易想到的技术特征;该申请被认定为没有创造性的概率就大大地提升了。

　　而笔者认为：案例 1 的技术问题为广播数据包的传输可靠性低;技术方案为在广播数据包的传输中引入了传输确认机制;技术效果为相对于现有技术中没有传输机制的广播数据包的传输，通过广播数据包的传输确认机制的引入，提升了传输可靠性。

　　“广播数据包的传输可靠性低”的描述，显然就是现有技术缺陷和不足。在《专利审查指南》(2010 版)已经限定了技术问题的描述仅限于缺陷和不足;故在背景技术中撰写到广播数据包的传输可靠性低就已经清楚的描述了技术问题，没有必要将发明人分析广播数据包传输可靠性低的原因，也写入到背景技术中，以给技术方案的创造性评价带来负面影响。

　　当然就目前而言，案例 1 中的基于 UDP 的传输缺乏传输确认机制来确保传输可靠性可能是公知的，但是在网络技术的早期，UDP 传输缺乏传输确认机制来确保传输可靠性并非是公知的，直接将导致技术问题的原因写入到背景技术中，以承认其是本领域技术人员所公知的显然是不合理的;而直接将与本申请的技术方案对应的原因撰写在背景技术中，相当于自我宣告本申请的技术方案基于现有技术启示很容易想到。

　　(二)案例二

　　现有方案：若源数据库的数据有更新，就通过交互逻辑变化记录 (Logical Change Record，LCR) 使得目标数据库与源数据的更新同步，以实现源、目标数据的一致性。在现有技术中源数据库对一条记录更新一次，就会产生一条 LCR，该条 LCR 中会记载被更新记录的关键字和操作类型及操作参数，一条 LCR 的长度一般是固定。

　　发明人提出的技术方案：在源、目标数据库之间引入了一个同步设备，同步设备接收源数据库产生的 LCR ;并将具有相同关键字的多条 LCR 合并之后，将合并后产生的 LCR 发送给目标数据库，仅向目标数据库发送处理后的 LCR，来确保目标数据库与源数据库的一致性。

　　在专利申请的技术效果撰写中，复制一遍权利要求的内容，然后就武断得出实现了源数据库和目标数据库的一致性，并减少了带宽和处理量;并没有结合特征进行分析和说理。该案基于国内优先权进入到欧洲，欧洲专利局审查员从补充检索报告到第一次审查意见一直都认为该申请是除了同步设备的技术特征外，其他特征都是涉及软件程序的非技术特征，故该方案是一个混合发明;而混合发明除了常规的技术效果，若没有进一步的技术效果就不是专利的保护客体。审查员认为，该案的常规的技术效果是实现了源、目标数据库的同步(即源、目标数据库的一致性)，针对减少带宽和处理量这一技术效果。由于既没有缺乏定性分析，也没有定量证明，因而审查员认为该申请的方案不是技术方案。

　　而实质上，由于通过携带有相同关键字的 LCR 在同步设备中被合并，如此，若在一个时间段内同步设备接收到 N 条具有相同关键字的 LCR，会合并这 N 条 LCR，最终仅产生一条合并后的 LCR，合并后的 LCR 也是按照既有规定格式构成的。如此，一方面，相对于将源数据库产生的每一条 LCR 发送给目标数据库，可以减少传输给目标数据库的 LCR 条数，从而减少数据量及减少带宽。另一方面，在现有技术中一条 LCR 会触发目标数据库就进行一次更新，若 N 条 LCR，目标数据库会对同一条记录进行 N 次更新，若取而代之仅发送一条合并后的 LCR，则目标数据库仅需要执行该条记录的一次更新，故减少了目标数据库的处理量。

　　但是由于撰写失误，审查员一再认为根据该案的申请文件该案没有进一步的技术效果，不会产生减少带宽和减少处理量的技术效果;最终审查意见答复的代理人在审查意见中多次说理并结合举例说明，审查员依然基于申请文件表示对答复陈述不予认同，最终该案审查员基于三次意见陈述后才认同了减少了带宽的技术效果，显然这之间产生了大量的程序，及因为额外程序产生的费用。

　　笔者认为：

　　在案例 2 中技术效果的撰写时，需要将现有技术逐条发送 LCR 是导致占用的带宽大及数据库需要逐条处理源数据产生的 LCR 导致处理大的原因分析，用于技术效果撰写。在撰写技术效果时，需要结合本方案与现有技术的比对，体现出本申请具有特定技术效果的原因分析和推理说明，如此，就能减少审查员基于申请文件一再认为没有额外的技术效果的问题。

　　由此，案例 1 因为背景技术撰写不当，容易导致创造性被低估;而案例 2 因为技术效果的撰写不当险些被认定为不是授权保护客体被驳回。

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　　四、背景技术及技术效果的初步撰写建议

　　如图 1 所示是一个发明人提出技术方案的可能思路

　　一方面基于上述流程图可知：研究导致现有技术的缺陷和不足的原因已经是属于发明人提出技术方案的创新过程了，该过程中就可能已经包含了技术方案的创造性劳动，故将现有技术的缺陷或不足的原因写入背景技术是非常危险的事情，是很有可能导致发明人的创造性劳动被捐献的。

　　另一方面基于上述流程图可知：发明人发现了现有技术的缺陷或不足、分析该缺陷或不足的原因，针对该原因提出技术方案、该技术方案克服了现有技术的缺陷或不足，故有特定的技术优点就是必然的。实质上，对现有技术的缺陷或不足的原因分析实质上也是本申请的技术方案具有特定技术效果的原因分析。该原因分析应该归纳到本案的技术效果中。

　　撰写背景技术时，仅需将观察到的现有技术的缺陷或不足作为技术问题写入即可，避免现有技术的缺陷或不足的原因分析。

　　在撰写技术效果时，不能没有任何定性分析和定量证明的断言技术效果，而是需要和现有技术通过比对分析进行推理说明，如此，相当于需要将现有技术的缺陷或不足的原因分析，转换为本申请的技术方案具有特定技术效果的原因分析写入到技术效果中。

　　现有技术的缺陷或不足就是不理想的技术效果;本申请的技术效果就是本申请的技术方案的优点，两者是相互的。

　　背景技术中的技术问题的撰写可以转换为缺点描述，通常可以用名词 + 负面含义的形容词或词组来构成。例如，案例 1 中的“传输可靠性差”、案例 2 中“传输带宽大”、“数据处理量大”等。

　　本申请的技术效果则与技术问题的描述是具有相反含义或互为否定含义的表达;对于技术效果的撰写，在案例 1 中可为：“传输可靠性高”、在案例 2 中可为：“传输带宽小”及“数据处理量小”等。故技术效果的结论均可以转换为：名词 + 正面含义的形容词或词组。

　　上述的名词通常是一个评价指标，例如，传输带宽、传输可靠性、通信容量、数据处理量等。

　　值得强调的是：撰写技术效果时，不是直接断言技术效果，而应该是结合原因分析和方案描述综合起来与现有技术比对得到。

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