网络经济下反不正当竞争法对消费者利益的独立保护

　　内容提要：结合互联网环境下消费行为的转变和“互联网思维”的盛行，论证互联网产品或服务的用户即为消费者，在此基础上分析司法实践对消费者利益保护的困境，论证公认的商业道德与消费者利益之间的矛盾，主张应该对网络不正当竞争行为中消费者利益进行独立保护，重构反不正当竞争法下的竞争关系和不正当竞争行为，构建“消费者团体诉权”制度。

　　关键词：网络经济反不正当竞争法消费者利益独立保护

　　反不正当竞争法（以下简称反法）作为调整市场经济秩序的产物，强调公平竞争，禁止不诚信的行为。a纵观反法的发展历史，消费者利益在反法保护目标中的地位呈逐步上升之态势。反法最初的保护目标只是经营者利益，消费者与公众利益在认定商业活动正当性时仅被作为一个参考因素。二十世纪六七十年代兴起了消费者运动，消费者利益也成为反法的一个保护目标，b但对消费者利益的保护表现为一种间接或反射的保护。c目前，在层出不穷和纷繁复杂的网络不正当竞争行为中，消费者利益所具有的裁判功能日益凸显，d已有许多判决在认定网络竞争行为的正当性时引入消费者利益因素。实际上，消费者问题本质上是一个市场问题，e消费者利益保护与经营者利益保护只是一个硬币的两面，有效保护消费者利益与有效保护经营者利益是从不同的路径保护市场，从而可以有效保护市场竞争的。探讨消费者利益在反不正当竞争法中的保护并非是一个新问题，但“互联网+”成为新的经济发展趋势，使得消费者定义与消费行为均发生了重大的转变消费者处于竞争的中心地位，网络经济下反法应如何保护消费者利益越来越成为需要重新考虑的问题。本文主张，反法应适应网络经济的变革，赋予消费者利益独立保护的地位。下面分述之。

　　一、网络经济时代的消费者和消费者利益

　　（一）网络经济中的消费者和消费行为分析

　　为了界定网络竞争行为中消费者利益的范围，需要首先分析其中的消费者和消费行为。按照传统意义上对于消费者的界定，消费者只是为了生产、生活的需要而购买、使用商品或者接受服务的主体。f在传统经营模式中，经营者通过广告、宣传，让顾客购买其产品或者服务后成为其“客户”，也就是传统意义上的消费者。而信息不对称就在这种情形中突显出来。与此不同的是，互联网商业模式的交易规则发生了根本性转变，信息不对称发生质的变化，用户拥有海量信息。在有限的时间中，用户注意力成为稀缺资源，经营者的目标就是竞逐用户处理信息的注意力。为此，传统的一次性购买丧失舞台，吸引消费者持久的注意力才是经营者的最终目标，使得使用与价值交换概念产生分离，因而产生了用户的概念。所谓用户是指使用经营者产品或者服务（以下合称为产品）的人，而他们并不一定因为使用而当然地向经营者付费，事实上免费提供基础服务已经成为互联网的主流商业模式，如360安全卫士、微信、百度搜索等。经营者的目标就是让用户长时间感受到其存在，提高用户粘性。“没有用户，就没有客户。用户少了，客户就没了。”g由此可见，客户与用户并不是同一个概念。经营者通过提供基础服务而集聚形成庞大的用户群，再通过附加（增值）服务获得利益，体现了提供服务与价值交换的顺序转换。因而网络经济下的消费者概念也发生了变革，它不再是简单地通过付费方式接受产品或服务的个体，而是扩展到所有在特定产品上投入注意力资源h的用户，即潜在的消费和信息传播群体，此时用户与“客户”一样，都居于消费者地位。这种新型的、变异的消费者概念有助于厘清网络经济下消费行为与传统消费行为的差异，以此反映出消费者利益在互联网竞争中所涵摄的范围。

　　（二）网络经济中的消费者利益

　　将消费者权益保护纳入反法之中，这是颁布了专门抑制不正当竞争法律国家的惯常做法。i我国也采用了这种做法。但是，与《消费者权益保护法》（以下简称消法）相比较来看，我国的反法对消费者享有的利益缺乏明确的规定，而消法规定的都是消费者个体享有的具体权利，如人身、财产安全不受损害的权利、知情权、自由选择权等。但是，一般认为，反法保护下的消费者利益，限于消费者整体的知情权与自由决定权（或称自由选择权）。如果消费者的知情权与自由选择权被侵犯，那么消费者在竞争中的地位的基础就被扭曲，将导致在一段时间后竞争也被扭曲，j从而破坏了健康的效能竞争机制。在网络环境下，消费者享有的知情权与自由决定权并没有因为消费行为的变化而丧失，反而变得更为重要。

　　二、消费者利益保护在网络不正当竞争纠纷中面临的困境

　　（一）消费者利益仅仅作为竞争行为正当性的裁判标准

　　在所有的不正当竞争纠纷中，几乎都存在消费者利益问题，只不过侵害消费者利益的表现形式不同而已：有些是直接侵害消费者利益，如仿冒行为；有些是直接侵害经营者利益，间接侵害消费者的利益，如商业诋毁。有判决注意到对消费者利益的考量与权衡问题。法院从互联网消费行为的特点入手，把消费者利益的考量作为判断经营者行为正当性的标准。例如，在北京爱奇艺科技有限公司就“VST全聚合”软件诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认定被告采用“盗链”方式绕开片前广告，直接播放来源于原告视频的行为构成不正当竞争行为，因为被告开发的“VST全聚合”软件通过APK盗链技术，无需支付版权费用和承担带宽成本，就能完整链接原告的视频资源，非法攫取了原告合法的商业利益。m被告采用利用“盗链”的方式使得用户在短时间内可以看到被屏蔽了片前广告的视频，但是这以牺牲原告的商业利益为代价。如果对这种“盗链”行为不加以规制，整个网络视频行业将会陷入“破解”与“反破解”的丛林法则之中，行业的生存将陷入万劫不复的境地。该判决似乎传递出这样的信息：竞争行为正当性的边界应当是在根本性、长期性消费者利益的保护范围之内，当竞争行为损害了消费者长期性的利益，其行为则丧失了正当性。又如，在猎豹浏览器过滤广告不正当竞争案中，二审法院是将“网络用户的整体利益”作为判断具体经营行为合法性的标准。

　　（二）消费者利益被不正当竞争行为侵害时面临救济困难

　　同样在扣扣保镖案中，腾讯公司本来可以依法采用但未采用诉讼的方式制止不法侵害行为，转而单方面采取“二选一”的行为，q致使用户利益受损，对此，广东省高级人民法院认定腾讯公司不应代替用户做出选择和强迫用户卸载360软件，该行为缺乏正当性和超出了必要的限度。r但是，最高人民法院则认为腾讯公司的“二选一”行为虽然对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果，从而否定了广东省高级人民法院前述意见。s由于反法并没有授予消费者个体对涉及其利益的不正当竞争行为独立提起不正当竞争诉讼的权利，消费者只好寻求消费者权益保护法、合同法或者其他法律的救济。如一些消费者就此行为提出的基于计算机软件著作权许可使用合同纠纷，但以败诉告终。t消费者面临制度缺失所带来的尴尬局面。

　　三、网络经济下反法对消费者利益的保护困境之成因分析

　　（一）实践上对互联网思维的反应不足

　　互联网的出现和网络经济的发展，互联网思维集中爆发。何谓互联网思维？360公司董事长周鸿祎提出的“用户至上、颠覆创新、免费模式、体验为王”是比较有代表性的观点。腾讯公司董事长马化腾也指出，“消费者参与与决策”是互联网发展的未来走向之一。小米科技创始人雷军对此则用七字诀“专注、极致、口碑、快”来概括。不管互联网产业的领军人物如何概括互联网思维，但始终有一点是最核心的，也是最一致的，那就是强调用户的至关重要性。换言之，要适应网络经济带来的变革，就要树立“以用户为中心”来考虑问题、解决问题的用户思维，要应对消费者身份的转换。最高人民法院也持有类似观点。z为了提升用户体验，网络经营者高度关注用户需求，基于用户需求不断推出升级产品或者服务，以便能持久地留住甚至扩充用户，吸引和维持用户的注意力。毋庸置疑，产业界与司法界在保护网络“用户”的作用上面，具有高度的一致性，认可用户对于互联网发展的决定性作用。

　　二）立法上的制度供给不足

　　反法通过维护公平竞争，实现从经营秩序上对不特定消费者群体的整体的、长远利益的保护。尽管消费者利益也是我国反法的保护目标，但在具体的制度设计上，反法并没有相应的消费者利益保护机制；在消费者整体的、长远的利益被侵犯时，也缺乏相应的救济措施。我国反法第20条第1款只是授予经营者享有在其合法权益受到不正当竞争行为损害时可以提起诉讼的权利，消费者无权提起本款规定的不正当竞争诉讼。与反法不同的是，消费者权益保护法主要从具体的交易行为上对具体消费者利益进行保护，予以消费者直接、特定的消费权利来调整。消费者整体的、长远的利益受到损害时，依照现行的消费者权益保护法，也得不到有效的保护，因为它没有侵犯具体消费者的具体权利，因而不能由某一具体的消费者提起诉讼，被寄予厚望的消费者组织充其量只能“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼”，@7没有被赋予团体诉权的资格。另外，消费者作为一个弱势者，当与之对立的经营者侵犯消费者的特定权利时，消费者权益保护法便对此行为予以规制。然而，网络环境下，消费行为已经变异，不再是传统的具体消费行为，而表现为以用户体验为主流的注意力消费行为，对此新形势下的消费者利益，作为具体行为法的消费者保护法俨然无法予以保护。此外，理论上对消费者利益与竞争行为正当性之间的关系认识不一。鉴于该问题的特殊重要性，下面另行独立分析。

　　结语

　　伴随着互联网的冲击，在反法视域下，消费者及其利益的内涵、外延以及市场竞争行为与之的关系都发生重大变化。应当注意的是，无论如何，消费者都意味着市场份额和“关系利益”，是企业在市场竞争中争夺的根本利益所在，不正当竞争行为最终获取的不当利益依然是消费者的关注与选择。#9消费行为在互联网环境下的新态势要求转变反法对不正当竞争行为的定义。这首先表现为对互联网中消费者利益的重新界定，体现为其知情权和自由决定权，并以此创新消费者概念——用户即消费者；其次表现为对竞争关系的扩张要求——旧的竞争关系无法独立保护消费者利益，需要从更宽泛的角度建立竞争关系，以更广泛地规制网络不正当竞争行为。基于此，现行反法中定义不正当竞争行为的条款无法完全满足互联网时代保护消费者利益的需求，需要从独立保护消费者利益的角度出发，将不正当竞争行为定义为在工商业活动中违背诚实习惯做法，损害其他经营者、消费者或公众利益的任意行为，有利于全面有效地保障经营者利益、消费者利益和公共利益及其动态平衡关系。当然，有权利便需要对权利进行救济，在反法中确立消费者组织团体诉权能够促进司法实践对消费者利益的根本性保护和制度性保障，从而维护反法规制下的市场竞争秩序。

　　杨华权郑创新

《网络经济下反不正当竞争法对消费者利益的独立保护》

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