政治类职称论文浅析假想防卫过当

　　摘要：假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯和过失犯。由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识，因此，其责任的追究，只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行，否则，有违反责任原则的嫌疑。只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时，必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能“减免处罚”的假想防卫之间的衡平。

　　关键词 假想防卫 防卫过当 假想防卫过当，政治类职称论文

　　一、假想防卫过当处理的司法困惑。

　　所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为( 假想) 存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。对假想防卫过当该如何处罚，我国刑法理论界的探讨寥寥无几，而司法实践中却争议巨大，以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。

　　案例1: “谢某某假想防卫过当案”。某日晚11 时许，被告人谢某某起身如厕，见陌生人史某某( 男， 16 岁，送奶员) 骑自行车从其家门口经过，谢某某觉得其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，拐进小弄至另一户门口，用手开门旁的窗户。谢某某跟至史某某身后约5、6 米处停下，查问史某某是干什么的，史答： “你管我是干什么的!”谢某某听后未做声，返身至一邻居家，对邻居讲： “有贼，快跟我去捉贼!”并从门后取了一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史某某头部打去，击中史某某的嘴部，致史某某7 颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某某系送奶员，谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某某的损伤已构成重伤。对于此案，检察机关以谢某某犯故意伤害罪起诉。一审法院认为，被告人基于主观臆断，误认事实上并不存在的不法侵害，出于防卫的目的而致人重伤，属于应当预见而未预见的疏忽大意的过失，构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑1 年。

　　宣判后，检察机关以原判定罪不准、量刑不当为由提起抗诉，认为谢某某应以故意伤害罪定罪，处3 年以上10 年以下有期徒刑。二审法院审理后认为： 被告人谢某某由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实施了防卫，并造成他人重伤，其行为属于刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。谢某某实施加害行为时，虽然史某某已准备离开现场，表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束，但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，因此，谢某某在臆断被害人史某某系小偷欲逃离作案现场时，持铁杈击打被害人，主观上是出于正义的目的，其臆断导致不法侵害也符合常理。但依照情理分析： 通常小偷受到盘问时应有惊慌表现，但被害人没有这种表现，他有充分的时间逃离却没有逃离，亦未反抗;谢某某也有条件进一步核实对方身份，但他由于抓贼心切，对此应当预见因疏忽大意而没有预见，其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。原审人民法院认定谢某某犯过失致人重伤的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，诉讼程序合法，①因此驳回了检察院的抗诉。但这种判决结果遭到了某些学者的批评，认为“谢某某的行为成立假想防卫过当，构成故意伤害罪。控、审双方的观点都有偏颇之处”②。

　　案例2: “蔡某某假想防卫过当案”。2011 年9 月19 日，被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油，见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某，蔡某某误认为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人，遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13 米而未采取紧急制动措施，导致被害人管某受伤，后经送医院抢救无效死亡。当天，蔡某某向公安机关投案。警方以涉嫌过失致人死亡罪将他刑拘。该案因案情较为复杂， 2011 年12 月28 日，广州市白云区人民检察院将本案移送至广州市人民检察院审查受理，此后，市人民检察院依法补充侦查两次，延长审查起诉期限3 次。2012 年9 月19 日，广州市人民检察院在起诉书中认定，被告人应当以故意伤害罪追究刑事责任。

　　2013 年5 月27 日，蔡某某故意伤害案在广州市中级人民法院第二次开庭。提起公诉的广州市人民检察院仍然坚持第一次开庭的意见。相反地，蔡某某的辩护律师则认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处③。

　　历经两年之后的2013 年12 月19 日，广州市中级法院做出判决，认定当事车主蔡某某构成故意伤害罪，判处有期徒刑3 年，缓刑4 年。判决理由是： 蔡某某出于见义勇为的动机欲拦截被害人，但是，被拦截的被害人既未持械，也没有严重危及他人人身安全的行为，蔡某某使用车辆作为工具驱车拦截有失妥当; 在被害人欲逃离时，蔡某某变向、加速追赶，以至最大车速达到35. 9km/h，远远快于普通民众通常奔跑的速度，其作为一个有多年驾驶经验的人员，应当明知其行为会发生致人受伤的后果; 被害人被撞倒以后，蔡某某未采取紧急制动措施，以致被害人被车辆碾压、拖行，有放任被害人受伤的故意; 因此，构成故意伤害罪。蔡某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。考虑到本案确因蔡某某误认为被害人是违法犯罪人员而不当使用车辆拦截的起因，其主观恶性相对较小，法院决定对其减轻处罚。④ 至此，争论了两年之久的该案终于落下帷幕。

　　中，一审法院认为，被告人谢某某的行为成立假想防卫。理由是： 谢某某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害误以为实际存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某某对此应当预见而未预见，属于疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。同样，在“蔡某某假想防卫过当案”中，蔡某某的辩护律师也认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处。

　　行为一旦被评价为正当防卫，就决不可能是防卫过当; 相反，行为一旦被评价为防卫过当，也就不可能再被评价为正当防卫了。因此，“防卫过当以正当防卫为前提”的说法有自相矛盾之嫌。既然前提已经被限定为“正当防卫”了，其中怎么可能出现“明显超过必要限度，造成重大损害”的“防卫过当”行为呢? 因此，笼统地说“防卫过当以正当防卫为前提”的观点值得商榷。

　　在日本，也有认为假想防卫过当成立过失犯的见解。但这种见解的逻辑是，对过失的紧急不法侵害的误认导致了对故意的防卫过当结果的误认，使得行为整体具有过失犯的特征。如庭山英雄博士认为，假想防卫过当不能简单地说就是假想防卫和过当防卫竞合，解决问题的关键在于明确防卫过当的性质。防卫过当的本质在于其故意，假想防卫的本质在于其过失性，在防卫过当中混入过失犯的要素是没有道理的。从这个理由出发，庭山博士认为，误认存在紧急不法的侵害，继而实施了超过防卫限度行为的场合，“后一行为的偏离相当性的认识，实际上来自于前一行为的误认，如果没有前一个误认就没有后一个误认，所以从行为整体来看的话，容易将其把握为假想防卫的一种。”瑏瑩换言之，庭山博士认为，“假想防卫过当”的场合，没有前一对紧急不法的侵害的误认，就不会有后面的过当的防卫行为，因此，前一个误认对行为整体具有支配力量，使得在该行为整体上具有过失犯的特征瑐瑠。

　　上述见解，对“假想防卫过当”中行为人对超过防卫限度的事实没有认识的场合而言倒也妥当; 但是，在行为人对过当事实有认识的场合，对错就很难说了。因为，在行为人对过当事实有认识的场合，该种认识并不能被根据前一次误认所形成的过失犯的特征所化解。此时，仍说该行为整体上具有过失犯的特征恐怕是不符合实际情况的。同时，按照上述见解，会得出不均衡的结论来。因为，在通常的、没有假想前提的防卫过当的场合，只要行为人对过当事实有认识，就要作为故意犯处理; 而按照上述见解，“假想防卫过当”的场合，即便行为人对过当事实有认识，也毫无例外地要构成过失犯。同样都是对过当事实有认识的场合，为什么在处罚上差别如此之大? 相反地，在假想防卫过当的场合，行为人具有起因上的误认和防卫限度上的误认两个过错，主观责任更大，理当受到更重的处罚才对。因此，上述见解不仅理论上有问题，而且还会导致处罚上的严重失衡。

　　( 三) 二分说———本文的观点。

　　由于单纯的故意说或者单纯的过失说均有偏颇之处，因此，便出现了将上述二者兼顾的所谓“二分说”。这种学说将假想防卫和过当防卫并重，认为在行为人既对不法侵害有误认，又对防卫的必要限度有误认的场合，排除故意，可以成立过失犯; 但行为人只是对不法侵害有误认，而对超过防卫限度这一点没有误认的场合，可以按故意犯处理。

　　如日本学者前田雅英教授认为： “尽管存在紧急不法的侵害，但在超过了相当性的程度，而且，对该超过缺乏认识的场合”，“着眼于行为人的主观方面，可以说该行为完全是基于正当防卫的认识而实施的，因此，难以对行为人进行谴责。故意要被否定，但在误信行为相当的一点上有过失的话，应当成立过失犯。”前田教授将“尽管不存在紧急不法的侵害( 客观面) ，但误以为存在( 主观面) ，并且超过了相当性程度的场合”即假想防卫过当的场合区分为两种： 即“误认实施相当防卫行为的场合”和“明知超过相当性而实施行为的场合”。就“误认实施相当防卫行为的场合”而言，前田教授认为，“尽管客观上没有紧急不法的侵害和相当性，但( 行为人) 主观上具有与完全的正当防卫对应的意识，在有关故意的成立与否上，没有必要将其与通常的假想防卫区分开来”，排除故意。但在“明知超过相当性而实施行为的场合”，“即便对紧急事实有认识，但只要具有过当性的认识，就不能说( 行为人) 具备正当防卫的主观方面，即便是假想防卫过当的场合，有过当性的认识的话，也要成立故意犯。”瑐瑡即认为假想防卫过当的场合，有过失犯与故意犯之分。我国也有学者认为，假想防卫过当的场合，在行为人既误认不法侵害存在，又对防卫限度有误认的，不得作为故意犯处理; 相反地，行为人只是对不法侵害存在误认，而对超过防卫限度没有误认的场合，可以作为故意犯处理瑐瑢。

　　二分说是目前有关假想防卫过当的罪过形式的多数说，本文也同意这种观点。上述单纯的故意说或者过失说的问题在于，固执地坚持一种形式而排斥另一种形式，有以偏概全的嫌疑。事实上，在行为人误认存在正在发生的不法侵害而决定进行反击之后，假想的事实便演变为行为人实施防卫行为的动机，对于整体上的过当行为的性质已经不可能有什么影响了。假想防卫过当的整体性质，取决于后面的过当行为发生时行为人的认识( 即是否认识到行为超过了防卫的必要限度) ，正如“大义灭亲、为民除害”的故意杀人罪当中，决定该行为性质的是杀人行为发生时行为人对于其行为及其后果是不是具有认识，而不是取决于行为人实施行为时的良好动机。

　　在我国，关于防卫过当的罪过形式能否包括故意，理论上尚无定论。瑐瑣传统学说认为，防卫过当不可能是故意，特别是直接故意，瑐瑤但是，典型的防卫过当本身是指行为人认识到正遭受紧急不法的侵害而进行反击，结果超过必要限度的场合。就反击行为超过必要限度这一点，行为人完全可以具有认识，即故意。此时，虽说反击行为具有防卫性质，行为人是出于防卫的动机，但从法条规定来看，即便是对不法侵害进行反击的正当防卫，在程度上也有一定限制。加害人在进行不法侵害时，虽说其生命、身体等法益的保护程度降低，但既然法律明文规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，则表明此时的加害人的生命、身体等法益的保护程度绝对没有降低为“0”，即完全丧失，否则就不会有“应当负刑事责任”的要求了。既然如此，明知自己的反击行为超过了必要限度，可能对加害人的生命、身体等造成重大损害，但仍然希望或者放任该种结果发生的场合，就要构成故意犯，这在理论上是没有任何问题的。瑐瑥我国的司法实践也是这样处理的，对于防卫过当致人重伤、死亡的，通常认定为故意伤害罪。如在“韩霖防卫过当案”中，一审法院认为，韩霖面对赤手空拳追赶的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，韩霖的行为属于防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，法院判决认定韩霖的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑11 年。相反，二审法院则认为，王某等人的不法侵害行为从围攻韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度; 王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或者减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。

　　但该防卫行为已经明显超过有效制止不法侵害行为的必要限度。判决认定韩霖构成故意伤害罪，判处有期徒刑7 年瑐瑦。

　　要注意的是，假想防卫过当的场合，除了故意和过失类型之外，还存在一种因为没有罪过而不构成犯罪的类型。其存在于行为人就假想防卫和防卫过当这样两种违法行为均没有罪过的场合。具体而言，就是当时的情形足以让行为人误认存在正在进行的不法侵害，从而激起了其本能的自我防卫动机，但在防卫的时候，“行为人在慌乱之中，根本没有想到还有什么更温和的方法可以使用，在防卫行为人的主观认知中，其行为已经是符合必要性的行为。也就是说，行为人根本没有逾越尺度的预见或者预见可能性，从而根本欠缺构成犯罪所必须具备的故意或者过失”的场合。瑐瑧换言之，行为人在假想防卫和防卫过当的时候，均没有任何过错，即便发生了“重大损害”，也只能作为意外事件考虑，而不能认定为犯罪。

　　三假想防卫过当能否减免处罚。

　　成立正当防卫具有限度要求，即防卫行为不能“明显超过必要限度，造成重大损害”，否则就不是正当防卫，而是防卫过当。依据我国刑法典第20 条第2 款规定，防卫过当要负刑事责任，但是，“应当减轻或者免除处罚”。假想防卫过当具有防卫过当的一面，因此，其是否也可以享受“应当减轻或者免除处罚”的优遇便成为一个值得探讨的问题。对此，我国学者对其持否定态度，理由如下： 其一，会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象; 其二，会导致在其它情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯罪的假想防卫处罚还轻的失衡现象; 其三，有悖防卫过当减免处罚的立法精神。瑐瑨笔者认为，假想防卫过当能否适用防卫过当的规定减免处罚，应当从其本身所具有的特点出发进行讨论，而不能简单地对其一概否定。

　　( 一) 假想防卫过当的学说评析。

　　关于假想防卫过当能否减免处罚，中、外刑法学者从防卫过当减免处罚的根据的角度出发，有过深入的探讨，形成了不同见解。了解这些见解，对于我们判定假想防卫过当是否应适用防卫过当的规定减免处罚具有借鉴和启发意义。

　　1. 违法性减少说的见解。

　　这种见解认为，防卫过当之所以要减免刑罚，是因为防卫过当的场合，即便超过了必要限度，但通过对紧急不法的侵害人进行反击，产生了使行为人的正当利益得以维持的防卫效果，在这一点上，属于违法性的减少。从这种立场来看，在客观的正当防卫状况( 紧急不法侵害) 不存在的时候，因为缺乏违法性减少的前提根据，不存在正当者的利益需要被维持的局面，根本不可能存在防卫过当，所以，在假想防卫过当的场合，不存在适用防卫过当的规定减免刑罚的余地。

　　对此，批判意见认为，仅以违法性减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据是不充分的。因为，如果说防卫过当减少了客观的法益侵害即违法性的话，则通常要给予其“应当”减免处罚的优遇，而日本刑法第36 条第2 款仅仅是规定“根据情节”“可以”减免处罚; 同时，仅以违法性减少为由，也难以对免除刑罚的情形加以说明。因为，防卫过当的场合仍具有违法性，但却可以享受“免予处罚”的待遇，这显然不是仅以违法性的减少所能说明的。唯一可能的解释是，尽管造成了严重后果，但由于行为人主观上没有责任，所以要免除处罚。如此说来，完全撇开有责性，无法对防卫过当场合可以免除刑罚情形加以说明。瑑瑠因此，违法减少说所主张的“在假想防卫过当的场合，不存在适用防卫过当的规定，减免刑罚的余地”的见解是值得商榷的。

　　2. 责任减少说的见解。

　　这种见解认为，防卫过当之所以要减免刑罚，是因为其是在行为人面临紧急不法侵害的紧迫事态下所发生的行为，行为人存在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常的心理状态，这种心理状态导致反击行为超过必要限度，属于责任即谴责可能性的减少。因此，在责任减少说看来，是不是可以作为防卫过当减免处罚，关键在于行为人当时是不是处于恐惧状态。即便是假想防卫过当的场合，只要行为人在异常恐惧的心理状态之下实施了行为，也能够认可其责任的减少，可以适用防卫过当的规定。理由是，从行为人责任的角度来看，假想的场合和现实存在的场合，都只能追究同样的责任。瑑瑡确实，在防卫过当的场合，既然行为超过必要限度而造成了重大损害，就表明该行为不具有合法性，没有作为正当防卫加以正当化的余地，因此，减免的根据，只能求之于行为人主观责任的减少。但是，完全采用责任减少说，正如上述否定说所言，结果“会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象”。因为，假想防卫的场合，行为人在误认紧急不法侵害的一点上具有过失的话，就要作为过失犯处罚，没有任意减免刑罚的余地; 而假想防卫过当的场合，行为人不仅在误认紧急不法侵害这一点上具有过失，而且在明显超过必要限度进行反击这一点上也有过失，即具有双重过失，尽管如此，除了作为过失犯处理之外，还要作为防卫过当处理，享受减免处罚的优遇，确实有失均衡。

　　第三，行为人对该种防卫过当的结果难说没有故意。就本案而言，发生这样的结果或许并不是行为人所希望看到的，但行为人明知对一个已经结束暴力行为、正凭借两腿在逃跑的“抢劫罪犯”采取驾车撞人这种极端方式进行拦截或者说反击，而且最大车速达到35. 9km/h，远远快于普通民众通常的奔跑速度，并且未采取紧急制动措施，以至被害人被车辆碾压、死亡。作为一个具有多年驾驶经验的人员，难以否定其主观上的伤害故意( 间接故意) 。因此，就上述事实而言，可以说，被告人蔡某某的行为属于故意的假想防卫过当，构成故意伤害( 致死) 罪。只是因为被告人蔡某某是出于防卫意思而实施该行为的，因此，即便造成了过当结果，但最终也只能在故意伤害致死的量刑幅度之内，按照刑法典第20 条第2 款的规定，享受防卫过当的待遇，减免处罚，并且不受通常的假想防卫过当的处罚限度的影响。法院最终考虑到被告人具有自首、家属愿意代为赔偿或补偿等多个从宽处罚情节，判处被告人有期徒刑3 年，缓期4 年执行。应当说，这种量刑结果是妥当的。但仅凭一个自首的法定减轻处罚情节以及对被害人有补偿的酌定从宽情节，就从10 年以上有期徒刑减至缓刑，减轻处罚幅度跨度太大，有过于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防卫过当行为具有防卫过当的一面，一定条件下可以享受刑法典第20 条第2 款规定的“减免处罚”的见解，不仅可以为本判决结果提供法理依据，还可以弥补其量刑说理上的不足。

《政治类职称论文浅析假想防卫过当》

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