职称论文发表法的安定性看司法者职务行为

　　摘 要 本文认为司法者的“法治思维”的核心是保证法的安定性。在此基础上，探讨了在法的安定性指向下进行司法者职务行为，认为：事实认定工作应关注案件的生活事实;应严格按照顺序依次采用法律解释方法解释法律，不能逃避解释;勇于填补法律漏洞;进行及时、合适的释法说理;在法律事实基础上主动进行民事调解，刑事调解应慎之又慎。

　　关键词 法的安定性 事实认定 法律解释 填补漏洞 释法说理

　　一、 法的安定性是司法者工作的动力

　　法律思维的核心是建立法的安定性。法的安定性具有两种含义：一是通过法律达成的安定性，如借此达到防止抢夺、谋杀、盗窃、违约的安定性;二是法律本身的安定性，亦即其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性。 也就是说，法的安定性要求法典的安定与法律效果的安定。可以认为，法的安定性命题就是我国当前司法在追求的目的。司法者工作的依据、关键、中心是法律，我们在探索“事实”的法律意义，因此需要一部稳定的法律。从国家层面来看，我国已经建成社会主义法律体系，现在要完善法律体系，更要发挥出法律的效果，实践依法治国。公民需要安定的法律指向他们的日常行为，法律不能朝令夕改、法律的理解不能反复无常、法律的效果不能忽有忽无。

　　司法者工作的动力源于何处?就是法律的安定性。通过司法者的职务行为，运用法律技术，合理解释法律，使法律能规范整个社会，最后使法律被“信仰”(被全社会自觉地遵守)。这是司法者职务行为的当然意义。这也是宪法设立一府两院制度的目的。本文以建立法的安定性为司法者法治思维核心为出发点，来讨论法安定性下的司法者的职务行为。

　　二、 法的安定性与职务行为中的事实认定、法律解释

　　(一)法的安定性与事实认定工作

　　司法者职务行为的内容可归纳为两点：事实认定与法律解释。当前学者将事实认定与法律解释分成两个部分 ，两分法虽然较为简单，但是新兴的法律解释理论认为法律发现(司法)不再只是单纯的三段论推理。考夫曼认为，在法律发现的过程中，一方面生活事实必须与规范产生关系，必须“符合规范”;另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事实，我们必须探求规范的法律意义。恩吉斯认为这是一种规范与事实之间“目光往返来回”的“不断交互作用”的过程。 因此，我们必须在事实认定工作中区分生活事实与法律事实。因为法律适用的难点正是将生活事实转化为法律事实，在此还要结合法律解释。一旦法律事实确定了，法律适用也即确定了，法律后果就是一个简单的三段论逻辑推理。

　　法的安定性要求司法者必须将相当的工作重心放在案件的生活事实。在刑事诉讼程序，生活事实主要由侦查机关进行确定。因此，司法者必须确认侦查机关确定的事实。在一般案件中，侦查机关在请求逮捕或者移送审查起诉时，会在报告中确定生活事实，并且根据刑法构成要件理论对行为进行一次认定。到法院审判阶段，该行为应该已经被认定了多次，体现多个不同诉讼阶段的报告中。司法者可以选择信任前一程序的司法者进行的行为认定，但是依据当前法律的规定，应该仔细地再次认定行为。《刑事诉讼法》及其司法解释已经做了规定，要求侦监部门在决定是否逮捕时要提讯犯罪嫌疑人;要求公诉部门必须进行提讯犯罪嫌疑人;规定法官在审判中可以讯问犯罪嫌疑人。

　　因此，司法者应仔细查看案卷中的书证、物证、证人证言和讯问笔录等证据。观察、核实书证、物证的真实性、合法性与关联性。仔细阅读证人证言和讯问笔录，观察是否前后一致。同时，还要讯问犯罪嫌疑人。有时犯罪嫌疑人做了多份口供，但是基于某些原因，侦查机关有时只会把一份最完整的口供装订入案卷。司法者应明确讯问犯罪嫌疑人，核实其犯罪行为，确保生活事实的真实性。同时，讯问犯罪嫌疑人还可以确认生活事实的完整性，避免侦查人员先入为主的意识。

　　(二)法的安定性与法律解释工作

　　法的安定性要求每个行为得到处理、相同行为得到相同处理以及合理的处理。因此，每次法律解释要求遵循一定的顺序。先是文义解释，再是学理解释。学理解释，先是体系解释，再是历史解释，最后是利益衡量，最终都要经过目的解释的检验。文义解释，必先阅读穷尽所有相关法律法规和司法解释、文件，包括各级地方立法机关与行政司法机关颁布的规章制度和法律解释性文件。这个查找工作经常被忽略，顺序经常被遗忘，司法者会根据以往的经验进行大概的判断。这样的判断会提高工作效率，但是也会埋下经验主义的隐患。

　　司法者会遇见传统的解释难题，例如共同犯罪中的法律解释、法律拟制与注意规定的区分、法条竞合时的法律解释等等，司法者习惯于参考教科书或其他资料。但是很多法律解释问题是理论界解决不了，等待司法者实践操作。此时司法者通常参照当前的司法惯性，甚至逃避法律解释。司法者必然会碰见法律解释难题，因为国家将所有的案件都交给了司法者。社会公众正等待司法者的解释，通过司法者的法律解释评价法的安定性。因此，司法者不能习惯于放弃法律解释难题，应当争取做出一些有法律技术支撑的法律解释，为法学研究提供素材和经验，以便形成较为成熟的理论。

　　(三)法的安定性与填补法律漏洞工作

　　法律漏洞是指实证法(制定法或习惯法)的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。 该定义较为周延，根据我国司法现状，应理解为“要求和允许通过一个具有法律补充性质的司法体系的决定来排除”。“法律漏洞”一词并非贬义，只是表达“缺少法律调整内容”的状况。我国也难以否认存在“漏洞”的情况。法治思维要求司法者对此问题有所作为，必须给出一个是否国家工作人员的认定。

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