产业政策的竞争法审查路径——公平竞争审查制度的实施与完善

　　摘要：产业政策与竞争政策都是一个为促进本国经济发展而制定和实施的，但二者因其理论依据和作用对象等不同，使其具有天然的冲突和不一致性。从我国现实来看，产业政策将会始终在我国经济发展中占据重要地位，但产业政策应当与竞争政策有机结合，即对产业政策进行竞争法审查。公平竞争审查制度作为产业政策的竞争法审查路径之一，其确立和实施对我国产业政策的改革具有重要影响，同时我们也应不断优化完善公平竞争审查制度。

　　关键词：产业政策；竞争政策；公平竞争审查

　　产业政策作为政府为实现某些目的而对产业、企业等实施干预的一种方式，对我国经济的快速发展发挥了重要作用。但是，随着经济发展水平的提高和市场环境的演变，产业政策作为政府干预市场经济的重要手段，呈现出了边际效益下降与比较优势递减的客观趋势；与此同时，在我国进行供给侧结构性改革的过程中，竞争政策对经济发展的转型升级和持续增长的作用愈发明显。对产业政策进行竞争法审查是我国市场经济发展的必然要求，其路径之一就是建立完备的公平竞争审查制度。随着《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）、《重大行政决策程序暂行条例》的颁布，建立和明确了我国公平竞争审查制度体系的框架，进而为我国产业政策的未来发展指明了方向。

　　一、对产业政策进行竞争法审查的原因探究

　　（一）产业政策与竞争政策之争

　　资源配置有两种形式，一种是政府调节，一种是市场调节。政府调节的手段主要表现为产业政策，产业政策是规划、诱导产业的形成、发展，促进或限制产业发展所采取的公共经济政策。竞争政策则是和政府为保护和促进市场对资源的配置作用而实施的经济政策，它通过建立维护竞争秩序的政府措施来保护市场机制的有效运转，其中尤以竞争法为主要代表。

　　从法律角度讲，产业政策和竞争政策具有很多不同点。首先，从我国现行的产业政策和竞争政策所体现的法律文件形式来看，产业政策多以部门规章、地方性法规等形式出现，而竞争政策大多表现在《反垄断法》等法律层级中。产业政策大多数作为《反垄断法》的下位法。其次，从政策的实施手段来讲，竞争政策多以间接方式维护市场竞争，比如事前的预防作用和事后的司法惩罚手段；而产业政策的实施多具有一定的行政性。

　　（二）产业政策应与竞争政策有机结合

　　对于我国而言，产业政策长久以来在我国经济发展中占据重要地位，不可否认，产业政策对经济转型发展发挥了重要作用。然而，随着经济发展水平和市场环境演变，产业政策的优势逐渐降低，而其成本逐渐上升。具体而言，产业政策主要存在以下弊端。首先，产业政策的主要职能是资源优化配置，尽量通过政策引导的形式将资源投放到产出最高的行业，但是这相应产生了外部性的缺陷。从整体看，市场的良性发展需要多行业互惠，短时期内优先发展某个产业可能会有促进作用，但是发展到了一定阶段后，该产业的进一步发展又会受限于缓慢发展的其他行业。其次，利用政府之手进行资源配置也会存在政府失灵的情况，从而导致腐败、权力寻租等不利于经济发展的缺陷。产业政策在我国的存在是不争事实，并且从长远来看，我国的经济政策选择也不会完全放弃产业政策，但产业政策本身及实施过程中所暴露出的诸多问题和缺陷也要求其必须尽快改革。相对于产业政策而言，以市场进行资源配置则具有灵活性、及时性、权力分散性的特征，这既可以解决以政府进行资源配置时所产生的协调外部性和信息不对称的问题，也可以解决大量因权力寻租而产生的腐败问题。将产业政策与竞争政策结合起来，可以充分发挥二者的协调与统一，扬长避短，使我国产业政策更符合现在及未来的经济发展需要。

　　基于上述分析，我们认为产业政策应与竞争政策有机结合。那么应该如何结合呢？对产业政策进行竞争法审查可能是一个比较有效可行的结合方式。党的十九大报告明确提出，应当“清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”，公平竞争审查制度也因此应运而生。

　　二、公平竞争审查制度的实施

　　（一）制度逻辑

　　公平竞争审查是指政府部门在制定有关政策措施时，要考虑其可能对市场竞争的影响，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规。该制度制定和实施的逻辑起点在于在肯定产业政策积极作用的同时，尽量避免产业政策的缺陷，使产业政策与竞争政策有机结合起来。公平竞争审查制度是实现对产业政策进行竞争法审查的有效路径。我国产业政策缺陷中最突出的表现是以政府的判断、选择代替市场机制，进而以政府对市场供需状况的判断并控制供给来代替市场的协调机制。公平竞争审查制度通过预判的方式，评估欲颁布的产业政策限制竞争的程度以及采用限制竞争政策的合理性和必要性，并适当采取有效措施避免产业政策对市场竞争不合理的扩大限制和损害的范围，进而使得产业政策对市场竞争的影响是有界限的、适度的、必要的、合理的，使得竞争政策与产业政策实现有机融合。同时，我们也应当进行辩证分析，即并非所有行业都完全适合由市场进行资源配置，公平竞争审查制度应当具有例外规定。为了维护和人民的基本需求和某些特殊要求，部分产业仍然应当以政府配置资源为主，因此以何种形式为主进行资源配置必须依据具体情况制定。

　　（二）公平竞争审查制度的实施现状及主要问题

　　1.实施现状。自2017年10月《实施细则》颁布以来，各省、市和地区积极落实《实施细则》的规定，部分省、市明确将公平竞争审查纳入政府绩效考核，以《实施细则》为基础，制定了更为完善和符合地区情况的相关规定。根据《实施细则》规定，各行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称“审查主体”）既要对已颁布的相关规章、规范性文件和其他政策措施（以下简称“文件”）进行存量清理，同时也要做好对新增的审查对象进行严格公平竞争审查。市场监督管理总局发布了《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》，截至2018年底，各部门、所有省级政府、98%市级政府、85%县级政府已部署落实。2018年，各地区、各部门共对31万份增量文件进行了审查，比2017年增长154%，对其中1700余份文件进行了修改完善，比2017年增长157%，审查效果进一步显现；对82万份存量文件进行梳理，清理2万余份含有地方保护、指定交易、市场壁垒内容的文件。除此之外，很多省、市公布了其近期审查情况。比如佛山市发展和改革局在其官网上公开了其2018年执行公平竞争审查制度的情况。2018年佛山市共计审查了806份存量市政府和区政府及其所属部门的文件，其中2份文件需修改调整，22份文件需废止；另外，佛山市还审查了299份增量文件，其中2份文件需修改调整。

　　2.主要问题和不足。在《实施细则》的基础指导下，我国对产业政策的公平竞争审查已经取得一定成效和反馈，但是仍然存在很多问题和不足，其中尤为重要的是《实施细则》所暴露的问题。

　　第一，审查方式具有天然的制度缺陷。目前，我国审查方式为自我审查，即制定机关就是审查主体，因此存在同体监督的问题。自我审查方式下，政策制定机关自己当自己的裁判，公平竞争审查的积极性和深度都值得怀疑，公平竞争审查制度在具体操作中极有可能流于形式。从长远看，应该建立完善的外部监督机制或由第三方进行审查。但由于我国各类政策措施繁多、数量庞大，由单一机构进行审查难度较大；并且产业政策可能涉及一些产业的专业知识，需要相关的专业人才参与制定和审查，若由统一的机构进行审查，对审查人员的知识广度和学习能力可能要求都很高。因此，自我审查的方式的确是我国目前的一个现实选择，同时我们也应该积极完善其他配套机制来克服自我审查的天然缺陷。

　　第二，公平竞争审查制度的法律基础位阶较低。《实施细则》属于部门规章，而公平竞争审查制度作为对所有产业政策进行竞争法审查的重要手段，应该更具有权威性，其审查对象也应更具全面性。从长远来看，在积累一定经验后，公平竞争审查制度应该纳入我国《反垄断法》的立法体系，将该制度法律化。

　　第三，《实施细则》中的例外规定可能会被滥用。公平竞争审查是建立和维持竞争政策基础地位的重要途径，但并非排除产业政策，出于社会公共利益等因素的考量，公平竞争审查制度的例外规定，是以实现政策目标不可或缺并且不会严重排除和限制市场竞争为前提，选择适用对竞争影响最小的可行方案。但公共利益的含义及外延并不明确，使例外规定被审查主体过度滥用，成为其“合法合理”限制竞争的抗辩事由。

　　三、产业政策的竞争法审查路径的完善

　　（一）进一步完善公平竞争审查制度

　　1.在自我审查的基础上，完善审查方式。自我审查的主要问题是“同体监督”，即自己审查自己，但是从目前来看，考虑到经济成本、时间成本以及该制度出台的阻力问题，自我审查模式是我国目前的现实选择。为了更好地扬长避短，我们认为还可以通过一些配套制度设计加以完善。

　　（1）自我审查结合激励机制：调动审查积极性。从自我审查的制度逻辑看，其中有两个预设的假定：其一，行政机构有抑制竞争的主观动机；其二，该机构有促进竞争的主观动机。

　　而当行政机构抑制竞争的动机比促进竞争的动机更加凸显时，自我审查将会流于形式。我们知道，一般而言，推行一项新制度和新政策，有两种促进方式，一种是正向激励，另一种是负向制裁，也就是追究问责机制。但是，因为立法者并不能因其立法错误而承担直接责任，我们更多的制裁方式是对不作为的工作人员和机构提出通报批评。一直以来，我们习惯于负向评价，却忘了正向评价、激励可能会产生更大的积极性，使行政机构促进竞争的动机更加强烈。澳大利亚的竞争支付报偿机制可能就是一个很好的实例。目前，我国很多省、市将公平竞争审查情况纳入政府绩效评价体系，在此基础上，我们可以适当引入激励机制。结合我国具体国情以及过去的经验来看，我们可以实行精神激励为主、物质激励为辅，奖励集体为主、奖励个人为辅的激励措施。

　　（2）自我审查结合外部审查：确保审查的客观性。这里的外部是指，非制定机关外的其他行政机关或组织。尽管目前《实施细则》中规定了外部监督，也建立了联席会议，但其能发挥多大作用还有待进一步考量。从长远来看，在自我审查的基础上，应当赋予某个特定机构审查权力，使其能够对制定机关的文件提出修改建议。

　　首先，目前可行的做法是，该外部特定机构的审查应该是一项权利，而非义务，即他们有权决定是否全面审查还是抽样审查，而若作为义务，其工作量太大将会影响审查效率。

　　其次，其审查的结论应该是以提出修改建议的方式，而非强制性修改或废止；其应当尊重文件制定主体的自我审查权利，否则其权利的边界将会被不适当扩大而可能无法充分发挥产业政策的优势。最后，对于该特定机构的选择上目前有三种路径可供考量。第一种是反垄断执法机构，第二种是制定机关的上一级机关或组织，第三种是第三方社会专业机构。对于反垄断执法机构来讲，其在公平竞争审查上更加专业，更具有权威性，但是对于涉及很多产业的专业知识上会薄弱很多，而且因其与制定主体之间没有行政隶属关系，其提出修改建议后能否得到充分重视和考量可能也会存在一定问题。对于制定主体的上一级机关或组织而言，能够弥补反垄断执法机构的劣势，但本质上仍然存在“同体监督”问题，其利益取向与制定主体可能相一致。对于第三方社会专业机构来讲，其既有竞争法的专业知识，也可能有产业政策的专业知识，同时更加客观公正，但相应的成本过高，也容易滋生腐败问题。综上所述，每一种路径选择都是各有优势与劣势，而选择哪种路径应该充分考量当时最急迫的核心需求，以此选择最合适的路径。

　　2.将公平竞争制度纳入反垄断法体系。我国《反垄断法》第五章关于禁止“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定，实际上是公平竞争审查制度的审查对象和标准的基础，但是不够明确。除此之外，我们需要给予公平竞争审查一定的法律地位，将其明确纳入《反垄断法》体系中，这样公平竞争审查能够成为依法行使职权的法律依据，进而提升审查结果对立法机关的影响力。具体来讲，通过法律文件的形式，确定制度的内涵外延、程序、权利义务和法律后果，从而使制度能够更具明确性和操作性，使其更好地发挥其作用，并保障制度的稳定性和权威性。

　　3.细化例外规定，明确适用边界。我们应当进一步细化例外规定的具体情形，同时应当增加外部审查主体和相应审查程序，使得例外规定的适用边界控制在合理的范围内，而不应被文件制定主体所滥用。对于例外规定的完善，我们可以学习借鉴欧盟的援助制度，其与我国的公平竞争审查机制异曲同工，前者在于消除因成员国政府支持和援助本国企业从而对欧盟统一大市场造成的负面影响，后者旨在从源头上规范政府相关行为。

　　（二）以公平竞争审查制度为基础，完善相应配套制度

　　事物之间具有普遍联系性，公平竞争审查制度也不应被孤立看待为一项全新的制度，其实施和保障需要有一系列的配套制度共同发挥作用。首先，公平竞争审查主要是在文件起草过程中实施的审查，在程序上属于行政立法的范畴。对于不同层级的行政立法，已有不同法律规范调整，比如《立法法》《行政法规规定程序条例》《规章制定程序条例》，除此以外也有一些地方的程序性规定。同时，我们在进行外部监督时，既涉及一系列行政法律制度，比如行政复议、行政公开等，也涉及司法监督制度。其次，对于司法监督而言，目前我国行政诉讼中，单纯的抽象行政行为不可诉，只能在审理具体行政行为时附带审查，这使得司法监督很难在公平竞争审查的外部监督中发挥应有作用。对于通过了公平竞争审查，但事实上违反竞争政策的产业政策所产生潜在损害的主体，可能很难得到司法救济，使得公平竞争审查流于了形式。

　　参考文献：

　　[1]孟雁北.产业政策公平竞争审查论[J].法学家，2018（02）：118.

　　[2]侯利阳.产业政策何以向竞争政策转变：欧盟的经验与上海的现实[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2016，24（01）：90.

　　[3]张悦.产业政策的利弊双重性分析[J].学术论坛，2009（06）：120-122.

　　王竹青

《产业政策的竞争法审查路径——公平竞争审查制度的实施与完善》

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