出入境管理视角下跨境代孕若干问题研究
摘 要：人类辅助生殖技术（ART①）由人类体外受精-胚胎移植技术（IVF）发展而来，在世界范围内一直存在着争议②。随着代孕市场的发展，跨境代孕渐渐在代孕市场中流行开来，因此从移民和出入境管理的角度分析跨境代孕目前面临的问题，并用比较研究的视角针对跨境代孕所涉相关问题进行分析探讨，尤为必要。
关键词：跨境代孕；移民；出入境管理
一、跨境代孕的概念、特征和分类
（一）跨境代孕的概念
论及代孕，很多人会想到“借腹生子”一词。“借腹生子”一词源于我国古代南北朝时期，乃古代封建社会买卖婚姻派生出来的一种临时婚姻形式。有学者指出，现代代孕的形式与古代“借腹生子”有不少相似之处，会引发一系列的道德、社会以及法律问题。这些担忧不无道理，但是现代代孕与古代“借腹生子”“典妻”有本质区别，目前的代孕形式是真正意义上的“借腹生子”，即借助代孕者的子宫，将已经培育好的受精卵植入代孕者的子宫中并在其子宫内发育，进而生下与委托代孕夫妻有血缘关系的孩子。这种形式的“借腹生子”，不但可以帮助不育症患者，同时也给有生理缺陷、单身主义人士以及同性恋群体带来了福音，具有一定的社会意义。
理论体系的逻辑性以及严密性需要概念的界定。关于代孕的概念，目前学术界未能形成通说，各个国家对代孕的界定各不相同。有学者认为代孕就是替他人孕育，具体就是妇女接受他人的委托，在人工辅助生育技术的帮助下为他人生育子女的行为。也有学者认为代孕本质上讲是一个医学概念，即将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫内，由代孕母亲代替他人完成孕育子女的过程。但是这些观点并没有得到学界的广泛认同，在布莱克法律字典中，代孕是指通过代孕契约约定，由一名妇女为其他夫妻怀孕并生产子女，将子女交付该委托夫妻并放弃对代孕儿亲权的过程，从事代孕的妇女即是代孕母。
以代孕为基础的跨境代孕的概念，目前更没有统一的标准，最为权威的界定是在海牙国际私法会议（HCCH）2011年发布的《关于跨境代孕的初步报告》。该报告指出:“跨境代孕是指代孕母居住国与意向父母居住国，属于不同国家的代孕。”这里的居住并非狭义的经常居住地，而是广义上的居住地，这有利于更大范围地概括跨境代孕的情形。事实上，此概念释义主要是从国际私法的角度对跨境一词进行定义。
综上，跨境代孕行为主要涉及代孕母、委托人、代孕契约等方面，从狭义上讲，委托人中大部分是有婚姻关系的异性，但是出于对民事主体法律地位平等考虑，委托人一词可以更好地涵盖有婚姻关系的异性、同性恋群体、关系稳定的异性伴侣、单身人士等。因此，从广义上讲，代孕就是委托人与代孕母亲通过代孕契约的约定，由代孕母代委托者怀孕生产子女，并按照约定放弃亲权将代孕儿交付给委托者的过程。与一般涉外民事关系相同，只要当事人的一方或者双方属于外国人或无国籍人的，或者标的物在境外的，或者法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
在探讨代孕概念的基础上，笔者认为跨境代孕就是代孕母亲居住国与委托者居住国属于不同国家，或者代孕行为发生在境外的代孕现象。由于跨境代孕所涉内容广泛，本文仅针对跨境代孕的国际私法问题的探讨以狭义代孕为主，即有婚姻关系的异性跨境代孕。
（二）跨境代孕的特征
在上文探讨跨境代孕概念的基础上，笔者认为，从严格意义上讲，跨境代孕应当具备以下特征：
1. 跨境代孕具有涉外性。跨境代孕，顾名思义，“跨境”二字表明其涉外性的显著特征。在跨境代孕中，跨境代孕的主体涉外是最主要的特征，即双方当事人可能分属两个不同的国籍国。除了主体涉外之外，跨境代孕中的代孕行为具有涉外性也是跨境代孕的重要特征，即代孕行为发生在境外。无论哪一种情形，跨境代孕的涉外性都是其首要特征。
2. 跨境代孕具有阶段性。跨境代孕不是代孕生育的整个过程，而只是代孕生育中的一个阶段。“在代孕生育中，人工采精、采卵后，在试管杯皿中促使卵细胞受精，新生命开始阶段在配置箱中培育，待胚胎发展到8-16细胞期，再植入非卵细胞生成女子的子宫，由该女子代替他人孕育，直至分娩。”通过以上描述我们可以看出，在跨境代孕中，代孕仅仅是整个生育过程的一个阶段，这个阶段从己经培育好的胚胎植入代孕母的子宫开始，代孕儿顺利的出生则是代孕行为的结束，所以跨境代孕具有阶段性。
二、跨境代孕中的法律规范冲突
（一）代孕行为合法性方面的法律冲突
由于世界各国法律的规定存在差异，所以容易产生法律冲突①。由于跨境代孕的涉外性特征，世界各国针对代孕的态度也有所不同。有些国家完全禁止代孕行为的实施，并对实施代孕行为的意向父母、代孕母、代孕机构进行严格的惩罚。还有一些国家只禁止商业代孕或者只允许本国代孕，禁止跨境代孕，也有些国家完全允许代孕。针对不同国家的不同态度，本文对代孕合法性方面的法律冲突进行了归纳和分类。
1. 完全禁止代孕。由于代孕生育方式的特殊性，许多国家认为，代孕不但是对传统生育道德和生命伦理的挑战，而且也有贬低女性尊严之嫌，同时代孕也形成了富人对穷人的剥削和压迫，所以在其国内以及司法裁判中，不承认代孕的合法性，并禁止代孕。我国于2016年1月1日开始施行的《人口与计划生育法修正案》，除了确定放开二胎政策以外，另一个广受社会热议的变化就是，草案中“禁止以任何形式的实施代孕”的条款最终被删除。有人认为我国政府有将代孕合法化的倾向，并逐步放开对代孕的限制。关于这个变化，国家卫生计生委法制司司长张春生指出：“根据有关规章，我国政府依然严禁各医疗机构及医务人员实施任何形式的代孕技术。”由此可见，虽然修正案中删除了禁止代孕的条款，但我国政府目前仍然对代孕行为持禁止的态度。
纵观世界各国，各国有关代孕的法律分歧很大，禁止代孕的国家仍占相当大的比例。在欧洲，大多数国家明令禁止代孕，其中法国、瑞士、德国、西班牙、意大利②等国禁止一切形式的代孕，并在司法裁判中不承认代孕的合法性，同时严惩违反法律法规实施代孕的当事人，包括代孕机构、医疗人员、代孕母、意向父母等。除了一些欧洲发达国家禁止代孕外，亚洲一些原本允许代孕的国家也开始禁止代孕。一直实行“利他性代孕”的柬埔寨，鉴于在实践中利他逐渐演变成商业代孕的倾向，该国也出台了一系列的法律禁止代孕。澳大利亚的塔斯马尼亚州与其他州不同，该州仍然禁止任何形式的代孕行为。美国被称为代孕最安全的国家，这是因为美国一些州关于代孕的法律规范非常健全。由于每个州对代孕的态度不一样，在很多州代孕被认为是合法的，所以美国一直被认为是代孕最好的选择。但是美国的哥伦比亚特区、亚利桑那州以及北达科他州等五个州仍然出台了各种法令，在本州内明令禁止实施代孕行为。
除了完全禁止代孕的国家，一些国家对代孕行为则没有任何规定，比如欧洲的塞浦路斯、捷克、波兰、罗马尼亚，以及非洲的肯尼亚、南非等。
2. 完全允许代孕和有条件的允许代孕。除了完全禁止代孕之外，还有一些国家不完全禁止代孕，但是对待代孕的态度却有所不同，主要分为完全允许代孕、只允许利他性代孕以及只允许国内代孕、禁止跨境代孕。印度在2002年将商业代孕合法化后，一直被视为“世界造婴工厂”“子宫出租集中地”。但是由于跨境代孕引发的问题越来越多，比如许多代孕母因难产而死、代孕儿被遗弃等，印度政府出于保护贫困女性、维护印度国际形象的角度，于2015年禁止跨境代孕。无独有偶，为了保障国内意向父母以及代孕母的权益，并摆脱“代孕工厂”称号，泰国政府也禁止外国公民利用本国的代孕服务。此外，白俄罗斯、亚美尼亚、尼泊尔以及澳大利亚的新南威尔士州也开始禁止跨境代孕，只有该国公民或持有该国居留证的外国公民可以合法代孕，即不对外国公民提供代孕服务。
除了一些国家禁止跨境代孕之外，还有一些国家严禁一切形式的商业性质代孕，比如英国政府支持利他性代孕并允许给付一定酬金，但是认为代孕中介和商业代孕是非法的。除了英国政府，澳大利亚除了塔斯马尼亚州之外的大部分州，严格禁止商业代孕行为，但支持非商业代孕行为。除了英国、澳大利亚，比利时、丹麦、匈牙利等国家也只允许利他性的代孕行为，禁止商业代孕。这些国家关于代孕的立法规范比较详细，比如意向父母的条件、代孕母的资格以及对特殊情况的处理，在法律上都有明确规定。
除了禁止商业代孕以及禁止跨境代孕的国家外，另外便是完全允许代孕的国家。美国是世界上代孕案例最多的国家之一，据统计，每年大概有4000个代孕案例，而且美国实行代孕手术已经有30多年的历史，拥有比较完备的法律法规和代孕中介机构，是目前商业代孕和利他性代孕的理想之地。当然，美国也不是所有的地区都允许代孕行为，全美约有26个州在法律上承认代孕的合法性。除了美国，加拿大通过立法规定了无偿代孕的合法性，但是代孕母也能够获得合理补偿。加拿大也不是全国境内都允许代孕，比如加拿大的魁北克省就认定代孕协议无效。除了加拿大，希腊也是采用无偿机制来规范代孕行为，同时希腊的法院会事先将代孕协议进行司法认定，这样意向父母在事先就拥有亲权。另外，乌克兰、俄罗斯、格鲁吉亚等国允许商业代孕并实行补偿机制操作，拥有比较完整的代孕法律制度。
（二）代孕协议效力的法律冲突
基于上文对世界各国政府关于代孕合法与否所持有的态度的分类，我们发现有的国家完全禁止代孕，也有的国家有条件地允许代孕行为的实施。代孕协议作为确定代孕行为中各方法律关系，在整个代孕行为的实施以及因代孕所产生的纠纷中起着关键的作用。影响代孕协议效力的因素有很多，其中最主要的是公共政策。公共政策往往是认定代孕合同效力的关键，在一些国家，政府禁止代孕，那么代孕协议在这种环境下往往被认定为无效合同。除了受公共政策的影响，代孕协议的效力还与该协议是否具有商业性有关，因为有些禁止商业代孕的国家，禁止签订商业代孕协议。除了以上两种比较重要的因素之外，女性的身体权、代孕中的亲子关系也会成为影响代孕协议效力的因素。
在跨境代孕中，各国政府对代孕协议的效力态度不同，法律冲突比较明显，主要分为禁止、调控、禁止和调控并举三种模式。
1. 禁止模式。一般情况下，代孕协议在禁止代孕国家或地区的司法裁判中都会被认定为无效。禁止一切形式的代孕行为，直接导致合同无效。针对代孕协议的合法性与否，德国法务部和科技部曾就该问题组成委员会专门进行研究，并分别于1989年和1990年出台《收养子女居间法》和《胚胎保护法》。以上两个法案分别就非完全代孕和完全代孕作了规定，指出任何涉及代孕的协议均为无效合同，应当被禁止。法国也早在1984年就成立了关于代孕合法性的咨询委员会，专门就人工辅助生育技术问题进行研讨，并在1992年出台《生物伦理法律草案》。该法案规定：“不论是利他性代孕协议还是商业性代孕协议均应被认为无效。”该规定在《法国民法典》第16条、第17条也有所体现。瑞典也是完全禁止代孕的国家，事实上，早在1983年就开始酝酿关于如何规制代孕的法律法规，并在1988年出台《体外受精法》，该法律禁止一切形式的代孕。因此，代孕协议在瑞典也被认定为无效合同。除了以上法律法规，意大利在《医学辅助生殖规范法》中规定，禁止代孕，代孕协议无效，并对代孕当事人进行惩罚。此外，加拿大的魁北克省，美国的哥伦比亚特区、亚利桑那州以及北达科他州等五个州，瑞士和西班牙等国家，也都认定与代孕相关的协议无效。
我国也是禁止代孕的国家之一，但是代孕现象却客观存在。我国《合同法》并没有针对代孕协议的效力以及该协议强制执行力的特殊规定，所以代孕协议是否适用我国的《合同法》仍然存在争议。在司法实践中，代孕协议往往被以违反公序良俗、社会公德为由判定无效。比如2012年在厦门市思明区因代孕引发的抚养权纠纷案中，法院判定代孕儿的抚养权归代孕母所有，并认定当事人之间签订的代孕协议与合同法的基本原则相违背而无效。可见，我国在司法实践中依然不承认代孕协议的效力。
2. 调控模式。所谓调控模式，是允许代孕的国家，为了使代孕行为有序进行，政府出台相关政策规范代孕行为。代孕相关的法律法规比较完善的国家有俄罗斯、加拿大、以色列、新西兰、英国、希腊以及南非等，这些国家在对代孕相关问题进行专门研究的基础上，制定出比较完善的法律法规对代孕机构、代孕母、意向父母以及相关当事人进行规制，使得代孕行为在合法的框架内规范运行。
俄罗斯为代孕提供了比较宽松的法律环境，并充分尊重代孕当事人之间的意思自治，以立法的形式承认代孕协议的合法性。除了俄罗斯，加拿大的安大略省早在1982年对代孕问题专门成立了代孕顾问委员会，该委员会对代孕的合法化问题展开了调研，最后形成可行性报告，该报告主张代孕应合法化，该省随后出台相关政策，允许代孕，并由司法机关和行政机关共同规范代孕协议的订立与实施情况。加拿大参议院也在2004年通过了《辅助性人类生殖法》，该法案允许利他性代孕，但禁止商业代孕，并就代孕协议的合法性作了专门的规定。此外，代孕管理局的成立，也更加有效地规范了整个代孕行为的实施，并就法律实施过程中出现的漏洞进行纠正。以色列在20世纪90年代就组织委员会就代孕问题进行调研，随后将具有针对性、客观性的报告呈交给政府部门参考，以色列政府依据报告的建议，制定《代孕合同法》。该法案是专门就如何规范代孕协议的性质、订立、履行、权利与义务等颁布的，同时就意向父母向代孕母支付报酬的合理范围进行了规定。除了法律上的保障，以色列政府还成立了代孕委员会，监督代孕协议的履行。英国和新西兰也是禁止商业代孕但同时允许利他性代孕的国家。新西兰国家伦理委员会于2004年通过的《人工辅助生殖技术法》规定利他性代孕协议不违法，但同时也不具有强制执行力。英国于1990年通过的《人类受孕与胚胎管理法》规定所有的代孕合同均没有强制执行力，且英国所有的代孕行为必须在人类受精与胚胎管理局的监督下实施。希腊作为欧盟国家，也是商业代孕完全合法的国家。希腊的法律规定代孕协议有效且具有强制执行力，并且有关代孕中的亲子关系问题由法院裁定，裁定则根据代孕协议确立亲子关系。此外，比利时、荷兰、乌克兰、格鲁吉亚和南非等国均承认代孕协议的合法性，但是与本国颁布的法律规范相冲突的代孕协议，则会被认定为无效或者没有强制执行力。
三、我国跨境代孕的立法现状及所涉相关问题
（一）我国跨境代孕的立法现状
我国政府一直禁止一切形式的代孕，当然其中也包括跨境代孕。我国卫生部（2018年国家机构改革后，并入国家卫生健康委员会）于2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）不但明文禁止任何形式的代孕，同时也规定对实施代孕的机构和责任人给予严惩。除了《管理办法》比较明确地禁止代孕之外，我国在2015年修订《计划生育法》时将草案中的禁止代孕条款作了删除。国家卫生计生委法制司司长在新闻发布会上表示，删除禁止代孕条款并不是意味着开放代孕，而是该问题涉及面广，有各种不同意见，需要慎重考虑。所以，对此暂时不作法律层面的规定，仍然按照之前的部门规章执行。
在国际冲突规范方面，我国2011年施行的《涉外民事关系法律适用法》中第6章“债权部分”规定可以适用意思自治法律原则，而《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）规定，在涉外婚姻家庭领域，不适用意思自治原则。也就是说，在跨境代孕纠纷中，如果只是有关代孕协议中有关财产纠纷，则代孕当事人之间可以自由选择法律适用，可如果涉及亲权认定等纠纷，则必须适用该法第三章关于婚姻家庭的法律规定。除此之外，《涉外民事关系法律适用法》第41条规定当事人之间可以自由选择合同适用的法律，如果没有约定，则适用最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者与该合同最密切联系的法律，该规定体现了对弱势一方合法权益的保护，但是由于跨境代孕当事人地位的不确定性，该条并不能完全解决跨境代孕中有关合同事项的纠纷。此外，由于我国一直对国际私法中的公共秩序保留制度持肯定的态度，比如我国《民事诉讼法》第282条规定，“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。所以，即使在国外获得了认可，在国内也很难获得认定，因为如果仅仅因为外国的判决不符合我国道德的基本观念就否定其适用，可能会不利于保护弱方当事人的合法权益，这也是跨境代孕在我国立法和法律适用中存在的问题。
（二）跨境代孕中涉及的移民与出入境管理问题
近年来，代孕问题日益突出，在出入境管理部门的窗口接待工作中并不罕见①，因在我国商业代孕行为本身不合法，而在境外一些国家或地区，如乌克兰、俄罗斯及美国加利福尼亚州等，允许合法商业代孕，我国公民有实际需求，前往国外进行代孕的情况时有发生。上海出入境管理部门曾接待过一名澳大利亚国籍申请人，其妻子为我国台湾地区居民，该申请人自称他的孩子是由他提供精子，第三方提供卵子，由一名内地户籍女性进行生育行为，儿童于2016年出生于东部某省，已取得澳大利亚护照。该儿童的实际抚养人为澳籍男性与其妻我国台湾地区居民，但出生证上所填写的母亲信息为内地户籍女性。因是通过不合法的途径代孕生育的，除出生证以外，该申请人无法提供任何有法律效力的材料，从出生证上的信息来看，根据《国籍法》第4条之规定，该儿童为中国国籍。
1. 对代孕所生儿童办理出入境证件的相关工作流程
（1）如代孕儿童出生地国家为美国等出生地主义国家，儿童已取得外国护照的，经驻外使领馆认定为中国国籍，并签发中国旅行证的，可按照国籍冲突，持中华人民共和国旅行证、外国护照、出生证等材料，在出入境管理部门申请入出境通行证。
（2）如代孕儿童出生在乌克兰等非出生地主义的国家，未能取得出生地国家护照的，对此现行《中华人民共和国国籍法》相关规定：1. 父母一方为外国人的，且按照该国法律，新生儿可以依血统主义原则取得外国国籍的，该儿童需在中国驻外使领馆进行国籍认定。经驻外使领馆认定为中国国籍的，并签发中国旅行证的，可按照国籍冲突，持中华人民共和国旅行证、外国护照、出生证等材料，在出入境管理部门申请入出境通行证。2. 父母双方都为中国人，根据《上海市常住户口管理规定》第十条规定，父母双方或一方为本市居民，其在国境外出生、具有中国国籍的婴儿，可向本市父母或母户口所在地公安派出所申请办理出生登记。如该代孕儿童已申报国内户口，则可前来申办中国护照、往来港澳通行证、往来台湾通行证等出入境证件。
2. 跨境代孕中亲权确定问题
根据规定，我国的父母子女关系有两种，自然血亲关系和拟制血亲关系。后者包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。无论何种方式建立的父母子女关系，均适用法律关于父母子女关系的规定。
认定父母子女关系：我国对父母子女关系的规定要包含在《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称“最高法院1991年函”）中。
授予国籍：我国《国籍法》第4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”第5条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第6条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”从法律规定可以看出，我国适用血统主义与出生地主义相结合的方式，尽量避免无国籍或者多重国籍现象。
在国际跨境代孕中，如果我国作为接受国，那么代孕儿是否具有中国国籍取决于国家是否认可委托父母与代孕儿的父母子女关系。如果认可，那么满足《国籍法》第5条之规定，代孕儿出生时即具有中国国籍，除非存在第5条但书之情形；如果不认可，那么代孕儿不具有中国国籍。
如果我国作为出生国，那么代孕儿是否具有中国国籍取决于国家是否认可代孕母与代孕儿的父母子女关系。如果认为代孕母为代孕儿的法定母亲，则满足《国籍法》第4条规定，代孕儿具有中国国籍；如果不认可代孕母的法定母亲身份，认为委托父母为代孕儿的法定父母，则代孕儿不具有中国国籍。因此，在国际代孕中我国是否授予代孕儿国籍取决于如何认定代孕儿的父母子女关系。
四、司法审判实践的借鉴意义及相关工作建议
在以往的代孕纠纷案中，我国各级法院也通常会引用《中华人民共和国民法通则》第7条判定代孕行为违反公序良俗原则，并引用《合同法》第52条判定代孕行为所涉合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然我国对代孕持禁止的态度，但是代孕现象是客观存在的。据中国裁判文书网统计，从2012年至2019年，全国约有176件与代孕相关（主要是监护权纠纷）的案例。笔者研究发现，我国代孕数量也在不断增长，相应的代孕纠纷呈不断上升的趋势。据中国青年网统计，截至2019年底，我国大概有四百余家代孕中介机构，且跨境代孕数量也在逐年增长。由此可见，禁止代孕的效果并不明显，仍有许多意向父母寻求代孕，相当数量的地下代孕机构、代孕咨询机构仍然存在。
（一）父母子女关系认定
1. 原则。上海一中院认为，我国《婚姻法》中没有亲子关系的认定，但是实践中生母的认定依据出生的事实，遵循“分娩者为母”的原则；生父的认定根据血缘关系作出。经夫妻双方同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，生母根据“分娩者为母”确定，生父根据婚生推定方式确定，但是代孕，将分娩转移到代孕母，背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，因此不被我国法律所认可。
2. 母子关系认定——代孕母为生母。上海一中院认为，身份法中私法自治有严格要求，因此不适用契约说的私法自治精神。我国传统的伦理原则、价值观念与子女最佳利益原则相左，缺乏社会文化基础，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，缺乏社会学和心理学层面的支撑，况且最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，分娩说符合我国传统观念，且与我国目前禁止代孕的立场相一致。因此，上海一中院在认定母子关系时采用“分娩者为母”的原则，认定代孕母为代孕儿法律上的亲生母亲。
综上，上海一中院在父母子女关系认定问题的陈述中，认为代孕不被我国法律所认可。因为代孕这种人工生殖技术将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给其他女性，背离了“分娩者为母”的原则及由此建立起来的法律制度。本案中，上海一中院与许多大陆法系国家发生的代孕案件中父母子女关系的认定方式相同，对于生母采取“分娩者为母”的原则，生父则根据基因鉴定结果以基因联系确定。
（二）拟制血亲关系认定
1. 不形成收养关系。我国《收养法》规定,收养必须向民政部门登记，收养法律关系方始成立。上海一中院认为，本案中委托母亲将代孕儿带回家中抚养，未进行登记，欠缺收养成立的法定要件，不成立收养关系。如果按照事实收养关系认定委托母亲与代孕儿成立收养关系，会产生对代孕行为默认的不良后果，也可能会对现行计划生育政策造成冲击，因此不能认定其形成事实收养关系。
2. 形成有抚养关系的继父母子女关系。上海一中院认为形成有抚养关系的继父母子女关系有两个条件：一是主观意愿；二是事实行为。本案中，委托父母缔结婚姻后，委托父亲的非婚生子女与委托母亲之间的两年的共同生活表明双方之间形成有抚养关系的继父母子女关系。这种拟制血亲一旦形成，并不因一方父母死亡而解除，而是继续适用父母子女关系的有关规定。
陈汇
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