“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定
摘 要：随着扫黑除恶专项斗争的不断推进，认定“软暴力”犯罪成为司法实践中的难点问题。相关司法解释的出台明确了“软暴力”的定义、表现形式等关键要素，为司法机关合理认定“软暴力”类型的犯罪提供了有力依据。但在司法实践中，司法机关除需全面、准确地理解“软暴力”概念内涵，还需对与之相关的概念如暴力、威胁等予以辨析，找出“软暴力”入罪的正确路径，区别对待黑恶势力中的“软暴力”行为与普通刑事案件中的“软暴力”行为，才能实现依法、全面、精准地打击“软暴力”犯罪。
关键词：“软暴力”；司法实践；黑恶势力
一、“软暴力”的概念及其主要特征
（一）“软暴力”概念的历史沿革
我国刑法条文中并未明确规定“软暴力”概念，最早出现“软暴力”相关概念的规范性文件可追溯至2009年两高一部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部）出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，该纪要指出黑社会性质组织行为特征中的“其他手段”主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”“滋扰”“哄闹”“聚众”等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。①该纪要虽未明确使用极具提示价值指引功能的“软暴力”一词，但是强调了黑社会性质组织所采取的非暴力行为与暴力、威胁的关联，可见这份纪要对“软暴力”作了暗含式规定。②2011年通过的《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪作了修改，明确将“恐吓”这一“软暴力”典型形式作为寻衅滋事犯罪的行为之一。2013年两高一部在《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》这一文件中正式使用“软暴力”这一用语，并使用“滋扰型‘软暴力’新型犯罪”的表述，但是对于何谓“软暴力”并未有进一步规定。2018年两高两部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部）出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见 》（以下简称《指导意见》）明确了“软暴力”犯罪的概念，并在第四部分规定了黑恶势力采取“软暴力”方式进行犯罪的形式，在一定程度上赋予了“软暴力”特定的法律内涵。为适应扫黑除恶专项斗争需要，2019年4月，两高两部颁布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），对“软暴力”犯罪作出了专门性的规定。
（二）“软暴力”的主要特征
一是主体的开放性。认定“软暴力”是否需要将黑恶势力作为前置主体，实践中有两种不同的观点。第一种观点认为，《意见》并未明确说明“软暴力”仅可由黑恶势力构成，因而可以适用于与黑恶势力无关的行为人。第二种观点认为，《意见》只适用于认定黑恶势力“软暴力”行为是否构成犯罪。笔者同意第一种观点，具体理由有以下几点：第一，对比《指导意见》与《意见》可以发现，《指导意见》第四部分对“软暴力”的行为主体明确表述为黑恶势力，而《意见》的表述为一般行为人，不再局限于黑恶势力。第二，《意见》第3条第1款在认定“软暴力”“两个足以”标准时，即“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心里强制或者足以影响、限制、人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”，第2项、第3项将黑恶势力实施的或者以黑恶势力名义实施的直接认定为“两个足以”，如果仅黑恶势力才能构成“软暴力”，则无需单独列出此两项。①第三，后面几项的规定比如“因寻衅滋事犯罪受过刑事处罚后又实施的”“携带凶器实施的”并不当然具有黑恶势力特征。第四，如果在判断一行为是否为“软暴力”之前需要先认定行为主体是否为黑恶势力，也就意味着那些以“软暴力”手段为主的黑恶势力的证明难度无疑大大增加了，不利于司法实践操作。
二是形式的多样性。《意见》列举了多种司法实践中出现的 “软暴力”行为，采用“包括但不限于”及以“其他”条款兜底的列举方法，这种“留白”确保可以应对现实生活中仍会不断翻新、变异的“软暴力”手段。同时，针对近年来利用互联网、通讯工具等各种新型信息工具实施“软暴力”违法犯罪行为的案件频发，《意见》亦专门规定了此种类型的“软暴力”，将对“软暴力”的打击从线下拓宽到线上，从物理空间拓展至网络空间，实现了对“软暴力”全方位地打击。该条有助于司法机关在具体案件的办理过程中准确判断一个行为究竟是否属于 “软暴力”，从而准确、精准打击“软暴力”犯罪。
二、实践中“软暴力”涉及的主要罪名
（一）寻衅滋事罪、敲诈勒索罪与强迫交易罪
《意见》与《指导意见》均将能够使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的“软暴力”作为强迫交易罪中的“威胁”与寻衅滋事罪中的“恐吓”行为。《意见》也规定了“软暴力”可以作为敲诈勒索罪的犯罪手段。在司法实践中，对于敲诈勒索、强迫交易罪一般较容易判断。但对于“软暴力”是否构成寻衅滋事罪，往往较难把握入罪尺度。以案为例，某恶势力团伙成员吴某等三人为向陆某追讨赌债，在春节前后，多次到陆某居住小区，采用高音喇叭喊话、播放哀乐、在陆某门前挂锡箔等方式逼迫其还债。③对于此种行为是否构成寻衅滋事罪存在争议。笔者认为吴某等三人的行为构成寻衅滋事罪，理由如下：首先，吴某等三人的行为不同于一般讨债行为，作为恶势力团伙，其采用的多种“软暴力”手段足以使被害人心生恐惧。其次，吴某等人的行为会对小区其他居民心理产生影响，客观上起到了逞强耍横的效果。最后，考虑到案发当时为春节期间，吴某等人的行为严重干扰被害人及小区其他居民的生活，破坏小区正常秩序与节日氛围，属于情节恶劣。综上，应当将吴某等三人行为认定为寻衅滋事罪。
（二）非法拘禁罪
非法拘禁罪保护的法益是公民自主决定身体活动自由的权利。对于一般的采取暴力的方式将他人捆绑或者将他人关锁在一个密闭空间禁止其离开的行为，毫无疑问构成非法拘禁。但在司法实践中，黑恶势力的一些跟踪贴靠等限制他人人身自由行为是否可以构成非法拘禁罪，存在一定争议。以案为例，王某欠恶势力团伙成员李某等4人5万元赌债，李某等人为逼迫王某还钱，采取全天候寸步不离的方法跟着王某，不允许王某单独行动。同时，仅允许王某为了借款还钱外出或者打电话，其间王某多次试图报警但均失败。①究竟此种程度能否被评价为非法拘禁罪，存在不同观点。第一种观点认为，李某等人只是限制了王某的人身自由，但并未采取暴力手段直接剥夺王某人身自由，因而不构成非法拘禁。第二种观点则认为此种情况已然构成非法拘禁罪。笔者赞同第二种观点，理由如下：李某等人的行为不同于一般的跟踪贴靠，一般的跟踪贴靠不会影响他人自主安排活动，仅为被动跟随。而本案中，王某已不可能按照自己的意愿自主安排活动，其所有的活动包括通讯实质上也只能是用于借款还债，其余所有的活动均被限制。透过现象看本质，此种“软性看押”行为已非简单的限制人身自由，在危害程度上已达到与剥夺人身自由相当的程度，对被害人造成很深的心理强制，导致其能报警而不敢报警，能逃离却不敢离开，已然符合非法拘禁罪的本质特征。
需要注意的是，对于采取“软暴力”构成非法拘禁的认定，在司法实践中多为有组织的犯罪，尤其是一些黑恶势力，普通行为人很难采取“软暴力”方法将他人非法拘禁。为加大对有组织犯罪的打击力度，尤其是黑恶势力，《意见》对有组织犯罪的入罪门槛进一步降低，《意见》明确规定了有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为非法拘禁罪中的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。同时在限制他人人身自由时间上有更严厉的规定，司法实践中，对一般行为人非法拘禁入罪的标准，一般要求连续拘禁时间达到24小时。但有组织性非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，就应以非法拘禁罪定罪处罚。②
三、办案中适用《意见》认定“软暴力”需要注意的问题
（一）准确把握“软暴力”与黑恶势力的关系
《意见》第4条强调了“软暴力”与黑恶势力的关系，明确地规定了“软暴力”手段属于“黑社会性质组织行为特征”以及“恶势力”采取的“其他手段”。这也就意味着“软暴力”成为了认定一个组织是否为黑恶势力的标准之一。
我国刑法第294条明确规定了有关黑社会性质组织的犯罪，可以看出一旦参加黑社会组织就构成犯罪，但与一般的行为犯不同，认定一个组织为黑社会性质须以该组织具体实施了违法犯罪行为为前提，在司法实践中一般都要求至少有一次犯罪活动。①刑法及相关司法解释明文规定了黑社会性质组织的判定标准，即“四个特征”，包括“组织特征”“经济特征”“行为特征”“危害性特征”，因而黑社会性质组织不是凭空存在的，是在实施了一定犯罪行为以后才能被认定为黑社会性质组织。同时刑法第294条第4款又规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。有观点认为，如通过综合评价该组织实施的一次犯罪活动和多次违法活动将该组织评价为黑社会性质组织，那么这次犯罪活动就在犯罪层面被评价了两次，一次是作为认定符合黑社会性质组织的行为特征，进而认定为黑社会性质组织类的犯罪，一次是被作为具体的犯罪予以评价，存在重复评价的问题。②
对于“软暴力”被评价为黑社会性质组织的行为特征是否同样会涉及重复评价问题，笔者认为，黑社会性质组织罪与其他犯罪行为数罪并罚并不存在重复评价的问题。第一，这里的犯罪行为作为具体犯罪根据刑法条文只被评价了一次。当其作为黑社会性质组织特征时，并未对其进行刑法意义上的评价，只是将其作为构成黑社会性质组织的四个条件之一被用于评价实施犯罪组织的黑社会性质。第二，用各罪逐一评价黑社会性质组织实施的具体犯罪行为，并不能涵盖黑社会性质组织违法犯罪的全部特征。有必要通过黑社会性质组织罪对该组织以黑社会形式组织犯罪的行为单独进行评价，从而达到罚当其罪、罪刑相适应的刑罚目的。基于此，“软暴力”行为在作为认定黑社会性质组织的特征时，同样适用刑法第294条第4款数罪并罚的原则。但需要注意的是，《意见》明确了“软暴力”手段属于刑法第294条第5款第3项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”，这意味着“软暴力”手段与暴力、威胁手段一样都是黑社会性质组织行为特征的选择性要素，为判定主要或者全部采用“软暴力”手段实施违法犯罪的组织构成黑恶势力提供了法理依据。
（二）准确把握涉黑恶势力中“软暴力”犯罪的取证要求
由于“软暴力”犯罪案件往往存在实害后果不明显、人员组成较松散的现象，导致调查取证困难。因此对于此类案件，检察机关应当与公安机关通力合作，可以适时提前介入侦查，引导侦查机关调查取证。
一是注重证据收集的全面性。此类案件通常涉案人数较多，且采取“软暴力”进行犯罪的行为人往往都具有一定的反侦查能力，善于采取打“擦边球”等方式进行违法犯罪活动。因此要尽早对证据进行全方位的收集，包括拍摄到的“软暴力”具体行为的视听资料、收集相关的证人证言等，将证据框架尽量搭建全面、系统。在讯问犯罪嫌疑人的时候，需要综合把握全案，要尽可能将组织的基本成员、行为方式问清楚，同时也要将个案的全部事实要素问清楚。对此类案件的办理可以考虑全程同步录音录像，避免后期犯罪嫌疑人以非法取证为由翻供。
二是注重对内在心理证据的固定。黑恶势力采用“软暴力”的案件一般都不是重刑案件，许多被害人并没有受到严重的身体伤害，但在心理上会对黑恶势力有所顾忌，因而在向被害人取证时，需要注意疏导被害人情绪，让其敢于说出实情，从而为办案提供有力的证言。在询问被害人的过程中，要全面把握案件事实，同时要更加注重“软暴力”行为对被害人心理造成恐惧或形成心理强制的证据的固定。不能有定式思维，以普通刑事案件的视角来审查此类案件，因为“软暴力”案件中，这种内在心理的证据正是认定行为是否构成“软暴力”的一个重要标准，进而影响到对该组织是否成立黑恶势力及该行为是否构成具体犯罪的认定。
孙惟文，王琮琮
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